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Para Susana Aires de Sousa (2006, p. 300), cuidando do bem jurídico nos delitos fiscais, a criminalização da figura do free rider, “em determinadas circunstâncias decorrentes dos

princípios e garantias próprios do direito penal”, justifica-se pelo caráter de não exclusão do uso do bem jurídico coletivo, bem assim pela “distância quantitativa” existente entre a contribuição de cada pessoa e o montante global das receitas fiscais, de maneira “que cada indivíduo sabe que a sua não comparticipação não põe em causa a produção do bem”

Quanto ao âmbito de aplicação da técnica de acumulação, Hefendehl (2007, p. 195) estende-a aos bens jurídicos protegidos pelos crimes ambientais, bem como àqueles “integrados pela confiança”, citando como exemplos a confiança na segurança no tráfico monetário ou no correto funcionamento do serviço público. Em relação aos delitos fiscais, afirma Hefendehl (2007, p. 195-196, tradução nossa) que a ideia de acumulação “parece perfeitamente aplicável” nos casos de recursos estatais limitados como são os ingressos fiscais, “já que a comissão do fato por muitos obrigados tributários está relacionada com o contexto motivacional”, todavia, alerta que o recurso à equivalência material é desnecessária, uma vez que o “montante resulta de fato lesionado a cada redução”, de modo que, de maneira excepcional, utiliza-se o tipo delitivo de lesão para a proteção de bens jurídicos coletivos.

Crítico do paradigma dos delitos de acumulação, Silva Sánchez (2011b, p. 150, tradução nossa) aponta que essa lógica de acumulação não é exclusiva dos “novos riscos”, sendo também suscitada a propósito de delitos mais tradicionais, mencionando, expressamente, os relacionados à matéria fiscal, o que demonstraria estar tal lógica “mais arraigada do que a primeira vista poderia parecer, pois normalmente aparece oculta sob considerações formalistas de infrações de deveres”.

Alcacer Guirao (2002, p. 21), por sua vez, reconhece tanto a legitimidade de bens jurídicos institucionais207, como a fazenda pública e a administração da justiça, quanto que o fenômeno do dano cumulativo pertence à estrutura de lesividade de tais bens, em que pese não aplicar tais entendimentos ao meio ambiente.

Voltando a Mendoza Buergo (2001, p. 494-495, tradução nossa), esta, apesar das críticas à ideia de delitos acumulativos, mas, partindo da compreensão de que não se pode ser

207

Alcacer Guirao (2002, p. 18-19, tradução nossa) divide os bens jurídicos coletivos em dois grandes grupos: a) o dos bens jurídicos intermédios, “que se configuram como contextos prévios de lesão de bens jurídicos individuais, e que, portanto, podem reconduzir-se diretamente a um bem jurídico pessoal (exemplo: a segurança do tráfico); e b) bens jurídicos institucionais, que “compreendem realidades sociais que não se perfilam como meros setores de risco para interesses individuais, mas que são verdadeiros bens públicos, instituições essenciais para o desenvolvimento social baseadas na participação de seus integrante, e que, por isso, sua lesão tem um caráter autônomo, e não dependente enquanto estágio prévio à lesão de um bem jurídico individual”. Quanto a esses bens, entende o autor que não são passíveis de lesão por uma única ação individual, tendo como exemplo paradigmático a Fazenda Pública, “instituição social que não remete à proteção direta de bens jurídicos individuais, estando baseado seu injusto, o delito fiscal, não na proteção de esferas de liberdade, mas na vulneração do dever de contribuir para a sua manutenção” (ALCACER GUIRAO, 2002, p. 19, tradução nossa).

absolutamente rígido nem negar qualquer via para a busca de soluções, acaba por admitir situações em que é legítima a incriminação dessa espécie de delitos, desde que respeitados os princípios da fragmentariedade, ultima ratio, proporcionalidade e insignificância e se exija que a ação tenha um mínimo de periculosidade para afetar, “ainda que em escala, as condições de integridade do bem jurídico”.

Tal compreensão decorre do fato de que, em determinados casos de delitos acumulativos, a conduta singular, realmente, causa alguma lesão ou é apta a afetar o bem jurídico, todavia, há uma “diferença de escala entre tal ação individual e a magnitude do bem jurídico tutelado”, de modo que, tendo em conta a desproporcionalidade entre a ação e o bem jurídico, “é possível falar, não tanto de seu caráter absolutamente inofensivo, mas apenas da

dificuldade de chegar, por si mesma, a uma afetação suficiente do bem jurídico considerado

em toda a sua magnitude” (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 494, tradução nossa, grifo da autora).

Tem-se, desse modo, que, na maioria dos casos, a carga lesiva da conduta individual é insuficiente, quando comparada à magnitude do bem jurídico correspondente, no entanto, atentando-se para a própria natureza do comportamento e não para a diferença de escala, é possível chegar a conclusões diferentes quanto à verdadeira carga lesiva da conduta:

Resulta claro que a evasão fiscal de um só contribuinte não põe em perigo nem lesiona por si só o Erário Público ou a capacidade econômica da Fazenda Pública, mas nem por isso deixa de ser intrinsecamente lesiva por si mesma a partir de um certo limite mínimo, estabelecido em virtude de princípios como o do caráter fragmentário, ultima ratio, proporcionalidade e insignificância. O mesmo ocorre, inclusive em maior medida, no âmbito do meio ambiente: o derramamento isolado de uma pequena quantidade de resíduos por parte de uma pequena exploração industrial não menoscaba por si só “o equilíbrio dos sistemas naturais”, porém põe em perigo sua conservação e contribui por si mesma, ainda que seja em pequena medida, para o prejuízo ao meio natural. Talvez, portanto, a chave esteja em atender ao caráter lesivo ou não da própria conduta sem comparar, necessariamente, escalas incomparáveis por sua magnitude muito distinta (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 494-495, tradução nossa).

Depreende-se daí que, dentro das condições expostas e de modo excepcional, a autora admite a legitimidade dos delitos acumulativos, mas, por outro lado, cuidando-se de infrações insignificantes, quais sejam, as que não tenham um mínimo de periculosidade “para afetar, ainda que seja em escala, as condições de integridade do bem jurídico”, estas, mesmo levando em conta razões preventivas e de proteção, devem encontrar sua sanção fora do direito penal, descendo à condição de infrações administrativas ou civis (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 495, tradução nossa).

Para Susana Aires de Sousa (2006, p. 300-301), “a fenomenologia inerente aos crimes fiscais favorece o pensamento cumulativo”208

. Acrescenta a autora:

Pensamos que ela fará sentido, sobretudo, se fundamentada no desvalor do comportamento individual daquele que se aproveita do comportamento de um grande números (sic) de pessoas para a prossecução de um objectivo comum que a todos beneficia, incluindo aquele que aproveita a boleia. A impunidade daquele que falta com a sua contribuição poderia dar origem a condutas semelhantes que, em grande número, acarretariam graves danos sociais. A incriminação fundamenta-se quando, perante a ausência da norma proibitiva, se comprova uma forte probabilidade de generalização da conduta, pese embora o acordo social sobre a utilidade do bem. Ela deixa de fazer sentido se os cidadãos, livres de pagar ou não impostos, se decidem, voluntariamente e na sua grande maioria, a contribuir (SOUSA, S., 2006, p. 301).