Kort omtale av sykepleier-, 18.2.4 Andel studenter med ikke-vestlig

Quanto aos modelos patrimonialistas de bem jurídico dos delitos fiscais, destacam-se a concepção patrimonial pura, que “concebe o imposto como o preço que o contribuinte paga pelos serviços que o Estado lhe presta”, e a que considera o erário público, “ou seja, a obtenção das receitas necessárias à prossecução das funções que o Estado está incumbido”, como o bem jurídico protegido pelas incriminações fiscais (SOUSA, S., 2006, p. 277-281).

A concepção puramente patrimonialista é criticada de maneira negativa por implicar uma relação de cunho meramente privado e contratualista entre contribuinte e Estado, o que põe em causa a intervenção do direito penal, que se torna, assim, mero instrumento de

embora adira à concepção patrimonialista do bem jurídico tutelado pelas incriminações fiscais (MARTÍNEZ- BUJÁN PÉREZ, 1998, p. 56).

cobrança de débitos fiscais, quando os mecanismos do direito privado já são suficientes para tanto, além da vedação à prisão por dívida (SOUSA, S., 2006, p. 278).

Atualmente, considera-se que a concepção majoritariamente aceita pela doutrina é a patrimonialista, mas, sob novos contornos, privilegiando-se a compreensão do patrimônio ou erário público como coincidente com “o conjunto de bens patrimoniais necessários ou úteis à realização dos fins públicos” (SOUSA, S., 2006, p. 279)212

.

Quanto às críticas ao modelo patrimonialista, aponta-se o fato de o patrimônio estatal, tal qual o particular, já encontrar proteção nos delitos clássicos contra o patrimônio; critica-se, ainda, pelo fato de o critério adotado conduzir “à incriminação de comportamentos guiados pela intenção de enriquecimento ou pelo ânimo de defraudar”, deixando-se excluídas de proteção penal “condutas faltosas desobedientes ou sem qualquer intenção de enriquecimento”; ademais, considerando a vastidão de elementos patrimoniais que constituem o erário público, abrangendo não apenas os tributos, mas, também, receitas patrimoniais e produtos de operações relacionadas à dívida pública, por exemplo, aponta-se a incapacidade de o conceito de patrimônio “cumprir de modo satisfatório a função de interpretação crítica do tipo”213

(SOUSA, S., 2006, p. 280-281). Santos (2009, p. 122) chama, ainda, a atenção para a confusão entre o bem jurídico protegido pela incriminação fiscal e o objeto material sobre o qual o crime recai.

Adepto da concepção patrimonialista, Martínez-Buján Pérez (1998, p. 56) trata da existência de um bem jurídico imediatamente protegido, qual seja, o patrimônio da Fazenda Pública, que se concretiza na arrecadação tributária, e outro, mediato ou imaterial, representado e integrado pelas funções do tributo.

Nesse sentido, será esse bem jurídico imediato que se deverá considerar como tutelado em sentido técnico, bem assim lesado pela conduta individual “e cuja vulneração deverá ser captada pelo dolo do autor”; de outra parte, o bem jurídico mediato “não possui relevância direta alguma nem no tipo objetivo, nem no subjetivo”, de maneira que, “por seu grau de generalidade, não pode ser lesionado pelo comportamento típico defraudatório individual”, mas, apenas, pela reiteração e generalização de condutas individuais, o que dá uma ideia de acumulação de delitos (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 1998, p. 56-57, tradução nossa).

212

Segundo Joecks (2001, p. 860), esta é a posição dominante na Alemanha, por se tratar a fraude fiscal de uma lesão ao interesse patrimonial do erário, configurando, assim, um delito patrimonial.

213 _{No mesmo sentido dessa última crítica, v. Gracia Martín (1994). A esse respeito, a opção de Susana Aires de} Sousa (2006) pelo patrimônio fiscal do Estado, ou a obtenção das receitas fiscais, parece responder a tal crítica, ao delimitar que aspecto do patrimônio estatal seria diretamente afetado pelas infrações fiscais.

Conforme Susana Aires de Sousa (2006, p. 280), essa concepção defendida por Martínez-Buján Pérez é uma resposta a críticos do modelo patrimonialista que alegam que, quando relacionados com a totalidade das receitas fiscais, o valor do imposto ou da vantagem ilícita obtida pelo contribuinte teriam aparência de bagatela, não justificando a criminalização desses ilícitos fiscais.

A própria Susana Aires de Sousa (2006, p. 288-301) acaba por se incluir dentre os que adotam a corrente patrimonialista, especificando como bem jurídico protegido pelos crimes fiscais “a obtenção das receitas fiscais”.

Segundo a autora, o patrimônio global do Estado é composto pelos bens do ativo - ou seja, os bens materiais e imateriais, direitos sobre bens ou de crédito, dos quais o Estado seja o titular e que sejam passíveis de avaliação pecuniária -, e pelos bens do passivo, em que se incluem “todas as situações passivas que impendem sobre o Estado e cujo conteúdo seja passível de avaliação pecuniária” (SOUSA, S., 2006, p. 298):

Esta ampla noção de património estadual é passível, no entanto, de uma delimitação subjectiva, pois todas as entidades públicas, desde que tenham personalidade jurídica, podem dispor de um património; e de diversas delimitações objectivas, v. g., património real (constituído pelas coisas ou direitos sobre elas) e património financeiro (composto pelo dinheiro, pelos outros activos monetários e financeiros e pelos créditos e débitos do Estado); património geral (no qual se integra todo o elemento do activo ou passivo patrimonial que não tenha regime especial) e patrimónios especiais (dotados de um regime próprio, como o património cultural, o património fundiário, o património militar, o património florestal); património mobiliário e imobiliário.

O conceito de património público, considerado na sua globalidade, mostra- se, assim, como uma realidade fragmentada e complexa; as distintas realidades sectoriais que integra afastam a possibilidade de se encontrar uma unidade capaz de se arvorar em padrão crítico aferidor das incriminações fiscais, o que, por outro lado, é mais um contributo no sentido da fundamentação do princípio da especialidade do direito penal fiscal, face às normas do direito penal comum.

Impõe-se, deste modo, uma maior concretização do objeto de protecção das infracções fiscais de natureza penal. Defendemos que ele coincide com o património fiscal do Estado, rectius, com o conjunto das receitas fiscais de que o Estado é titular. Trata-se, naturalmente, de um elemento que integra o património estadual, mas com uma autonomia própria, decorrente de um regime especial (fiscal) que lhe confere uma unidade de sentido (SOUSA, S., 2006, p. 298-299).

Sobre a relação entre o bem jurídico por ela proposto e a ideia de acumulação de delitos, Susana Aires de Sousa (2006, p. 301) assim se pronuncia:

Todavia, se entendemos como bem jurídico protegido o conjunto das receitas fiscais que integram o activo do património fiscal do Estado, a referência do bem jurídico-penal à aççao individual não precisa de ser especialmente fundamentada através da acumulação. A conduta individual defraudatória ou

diminui as receitas fiscais ou se mostra idónea a tal. O agente que não paga os seus impostos reduz aquele património tributário do Estado. Tal como a conduta lesiva do património de um multimilionário não deixa de poder constituir um crime de furto, ou um crime de burla, ou um crime de abuso de confiança, também o não pagamento fraudulento ou a redução indevida de impostos não deixa de constituir um acto lesivo do património fiscal. Com a ressalva de que, tal como na tutela do património privado, faz sentido não punir, por razões de dignidade penal, condutas que tenham um valor bagatelar quando comparadas com a totalidade das receitas fiscais.

Acerca da crítica referente à confusão entre bem jurídico e objeto material que decorreria da adoção de uma tese patrimonialista, Susana Aires de Sousa (2006, p. 299) responde que, se “o conjunto das receitas fiscais compõe o bem jurídico-penal, o objeto de acção é integrado pela concreta e singular prestação de imposto (de IVA, IRS, IRC, etc.) ou pela concreta vantagem fiscal a que se refere a conduta do contribuinte”.

3.8 Tomada de posição

Pois bem, feitas essas considerações, temos que apenas de maneira mediata os crimes fiscais atingem as funções do tributo. Tratando especificamente da fraude fiscal, o que essa conduta atinge diretamente é o patrimônio público, impedindo a arrecadação integral das receitas devidas ao Estado ou diminuindo as receitas já arrecadadas, o que ocorre mesmo nos casos em que o tributo tenha funções primordialmente extrafiscais.

De outra parte, as funções do tributo ligam-se mais ao fundamento da intervenção penal no âmbito fiscal, sendo atingidas remotamente pelo ilícito penal tributário.

Pensando-se numa conduta de fraude fiscal, esta impacta o patrimônio estatal, que deixa de receber o montante de ingressos esperado, ou é diminuído pela restituição indevida do imposto. Só noutro momento é que as finalidades de custeio da máquina pública e de instrumento de redução das desigualdades sociais serão atingidas, e, mesmo assim, apenas pela acumulação de condutas repetidas de sonegação.

Desse modo, uma única conduta de evasão de tributos, por si só, já representa uma lesão ao patrimônio estatal, principalmente, quando superados os limites que o legislador impõe para a configuração do ilícito penal, como ocorre nos ordenamentos português e espanhol, ou que a jurisprudência define como caracterizadores da insignificância/bagatela, do mesmo modo, como lembrado por Susana Aires de Sousa, que o furto de um veículo de um bilionário lesiona o patrimônio deste.

Por conseguinte, embora admitamos a legitimidade da incriminação de delitos acumulativos, o mais provável é que tal lógica, dentro da concepção aqui defendida, não seja necessária no âmbito da fraude fiscal.

O certo, então, é que o processo de eticização do sistema tributário e a ideia de cidadania fiscal como decorrência do dever fundamental de pagar tributos legitimam a intervenção do direito penal no âmbito fiscal. Por outro lado, a aplicação do princípio da proteção de bens jurídicos justifica a incriminação de determinados ilícitos fiscais, especialmente, a fraude fiscal, por atingir um bem jurídico, no caso, o patrimônio estatal, no que se relaciona à arrecadação integral das receitas tributárias, de caráter supraindividual, mas, que possui ressonância como “expressão das condições essenciais da realização humana em sociedade, reflectidas nos valores do Estado social de direito e suportadas materialmente no texto constitucional” (SOUSA, S., 2006, p. 289).

Mesmo considerando o caráter extrafiscal dos tributos, indo além da mera função arrecadatória, é certo que há uma expectativa de ingresso de receitas tributárias, que acaba frustrada pela evasão fiscal.

Nesse contexto, se a intervenção penal no âmbito fiscal é legítima; se é possível, sem abrir mão do paradigma da proteção de bens jurídicos pelo direito, reconhecer a legitimidade da proteção penal de bens jurídicos por determinadas infrações tributárias, notadamente, a fraude/sonegação fiscal; e considerando, ainda, as elevadas cifras geradas pelos ilícitos fiscais, o que, mesmo que em caráter mediato, acaba por atingir as funções a que se destina o tributo, especialmente, aquelas relacionadas à diminuição das desigualdades sociais, é inegável que os ilícitos fiscais têm que se integrar ao direito penal nuclear, vigentes todos os seus princípios clássicos de fragmentariedade, subsidiariedade, ultima ratio e proporcionalidade.

Por conseguinte, não será por uma suposta, e absolutamente rechaçável, ilegitimidade da incriminação dos ilícitos fiscais, que os crimes dessa natureza não poderão ser considerados antecedentes da lavagem de dinheiro.

Até aqui, portanto, já nos posicionamos de maneira favorável à tendência internacional de ampliação do elenco de infrações penais subjacentes à lavagem de dinheiro, bem assim à legitimidade da incriminação dos ilícitos fiscais. Resta, então, definir se estes produzem recursos aptos a serem considerados objeto material da lavagem, o que discutiremos a seguir.

4 Os delitos fiscais como crimes antecedentes da lavagem de dinheiro

Dois pontos foram fundamentais para a escolha do tema desta dissertação: o primeiro foi a entrada em vigor, no Brasil, da Lei n° 12.683/2012, que alterou a Lei n° 9.613/1998, “para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro”, e teve, como “inovação mais impactante [...], a eliminação do rol de crimes antecedentes da Lei de Lavagem de Dinheiro” (ARAS, 2012, p. 5); o segundo, a inclusão dos crimes fiscais no rol de infrações designadas como antecedentes da lavagem de dinheiro na mais recente versão das 40 Recomendações do GAFI.

De fato, a partir daquela primeira alteração, qualquer “infração penal” tornou-se passível de ser considerada subjacente à lavagem de dinheiro, desde que capaz de gerar bens de procedência ilícita.

Assim afirma Aras (2012, p. 5, grifo do autor):

Situações antes atípicas deixaram de sê-lo. Ainda será necessário observar o binômio infração antecedente/lavagem de ativos. Porém, não há mais uma lista fechada (mumerus clausus) de delitos precedentes. Qualquer infração penal (e não mais apenas crimes) com potencial para gerar ativos de origem ilícita pode ser antecedente de lavagem de dinheiro. Dizendo de outro modo: a infração antecedente deve ser capaz de gerar ativos de origem ilícita. Infrações penais que não se encaixem neste critério (o de ser um “crime produtor”) não são delitos antecedentes.

Temos hoje uma lei de terceira geração, sem lista fechada de delitos antecedentes. O roubo, o tráfico de pessoas e a contravenção penal de exploração de jogos de azar são algumas das condutas agora incorporadas. Aqui, é importante esclarecer, que, no Brasil, distinguem-se as infrações penais em crimes e contravenções: segundo o art. 32 do Código Penal, os crimes são apenados com penas privativas de liberdade, restritivas de direito e/ou multa, enquanto as contravenções penais, nos termos do art. 5° do Decreto-lei n° 3.688/1941 (Lei de Contravenções Penais), são punidas com penas de prisão simples ou multa.

Daí o destaque feito por Vladimir Aras, no trecho acima transcrito, sobre a contravenção penal de exploração de jogos de azar ter sido incorporada às infrações penais subjacentes à lavagem de ativos: trata-se de ilícito que gera uma quantidade significativa de dinheiro de origem espúria, que necessita ser ocultada, mas, cujos atos de ocultação ou dissimulação não poderiam ser apenados, dado que a lista, além de fechada, não incluía quaisquer contravenções penais.

No entanto, no que diz respeito ao objeto de interesse deste trabalho, a grande mudança gerada pelo fim do rol de crimes antecedentes foi a possibilidade de, ao menos em tese, os

delitos fiscais poderem ser considerados como infrações penais precedentes da lavagem de dinheiro.

Chega-se, então, ao outro ponto determinante para a escolha deste tema, cabendo, mais uma vez, recorrer a Aras (2012, p. 5):

O novo enquadramento normativo da lavagem de dinheiro situa o País entre as nações que cumprem, neste aspecto, as 40 Recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI), que foram revisadas em fevereiro de 2012, para exigir que os crimes fiscais (tax crimes) sejam também delitos antecedentes. Estes foram expressamente incluídos na lista mínima de infrações penais antecedentes (“designated categories of offences”), a que se refere a nota interpretativa 4 da Recomendação 3 do GAFI.

De fato, a Recomendação 3 da nova versão das 40 Recomendações do GAFI (2012, p. 12, tradução nossa), de fevereiro de 2012, especificamente sobre a infração de lavagem de dinheiro, passou a prever o seguinte:

Os países deveriam criminalizar a lavagem de dinheiro de acordo com o disposto na Convenção de Viena e na Convenção de Palermo. Os países deveriam fazer corresponder o crime de branqueamento de capitais a todas as infrações graves, de modo a abranger o conjunto mais alargado de infrações subjacentes.

Em Nota Interpretativa da Recomendação 3 (Infração de Branqueamento de Capitais), o GAFI (2012, p. 34, tradução nossa) esclareceu que:

1. Os países deveriam criminalizar a lavagem de dinheiro de acordo com o disposto na Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas (Convenção de Viena) de 1988, e na Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional (Convenção de Palermo) de 2000.

2. Os países deveriam fazer corresponder o crime de lavagem de dinheiro a todos os crimes graves, de forma a abranger o conjunto mais alargado de infrações subjacentes. As infrações subjacentes podem ser definidas por referência a todos os crimes ou por referência a um limiar, ligado ou a uma categoria de infrações graves, ou a uma moldura penal aplicável à infração subjacente (critério do limiar), ou a uma lista de infrações subjacentes, ou ainda a uma combinação destes critérios.

3. Se os países optarem pelo critério do limiar, as infrações subjacentes deveriam incluir, pelo menos, todos os crimes qualificados como graves pelo direito interno em causa, ou incluir as infrações puníveis com pena de duração máxima superior a um ano de prisão. Nos países cujos sistemas jurídico-penais contemplem penas mínimas, as infrações subjacentes deveriam incluir todas as infrações puníveis com pena de duração mínima superior a seis meses de prisão.

4. Qualquer que seja o critério adotado, cada país deveria incluir, no mínimo, um conjunto de infrações que se integrem nas categorias de infrações designadas. O crime de branqueamento de capitais deveria estender-se a todos os tipos de bens que, independentemente do seu valor, provenham, direta ou indiretamente, de uma atividade de natureza criminal. Não deveria exigir-se que uma pessoa seja condenada por uma infração subjacente para

ser possível a prova de que um bem provém de uma atividade de natureza criminal.

[...].

Já no Glossário Geral das 40 Recomendações do GAFI (2012, p. 111-112), o termo “categorias de infrações designadas” significa um extenso rol de delitos, dentre os quais se incluem “os crimes fiscais (relacionados com impostos diretos ou indiretos)”.

Ainda do Glossário Geral consta o seguinte:

Na determinação das infrações a considerar como infrações subjacentes a serem abrangidas em cada uma das categorias acima enumeradas, cada país poderá decidir, de acordo com o seu direito interno, como tipificar essas infrações, bem como atender à natureza de qualquer elemento particular que as qualifique como infrações graves (FINANCIAL ACTION TASK FORCE, 2012, p. 112).

Pois bem, tais disposições inserem-se no contexto da tendência internacional de ampliação do elenco de infrações penais antecedentes à lavagem de dinheiro, vindo agora a definitivamente alcançar os crimes fiscais.