Gjennomføring

Dentre os vários caminhos propostos para o enfrentamento dessa crise, destaca-se a denominada “concepção antropocêntrica (monista-pessoal) do bem jurídico-penal”, que surge como denominador comum da “Escola de Frankfurt” (DIAS, J., 2011, p. 137).

Em suma, convergem os defensores dessa concepção no sentido de que a intervenção do direito penal nos novos setores, destacadamente, o da economia, significaria o sacrifício de garantias que são essenciais ao Estado de Direito, a cujos postulados o direito penal deveria ajustar-se de maneira rigorosa, respeitando não apenas as regras de imputação tradicionais, mas, também, os princípios político-criminais garantistas elaborados desde a Ilustração, “ainda que isso vá em detrimento da função preventiva desse setor do Ordenamento jurídico” (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 2012, p. 131, tradução nossa).

Outro ponto comum que une os integrantes da “Escola de Frankfurt” é “a ideia de que se está perante um autêntico bem jurídico-penal somente quando ele se possa conceber como expressão de um interesse do indivíduo” (DIAS, J., 2011, p. 137).

Para Hassemer (1989, p. 282, tradução nossa), “os bens jurídicos são interesses humanos que requerem proteção penal”, e, embora admita a existência de bens jurídicos universais (também por ele denominados de gerais ou estatais)195, aponta que “a proteção das instituições somente pode chegar até o ponto em que seja condição da possibilidade de proteção da pessoa”, noutras palavras, um conceito pessoal do bem jurídico somente pode aceitar tais bens “com a condição de servir a interesses do homem”196

. Desse modo, exemplifica o autor,

o bem jurídico dos delitos contra a fé pública não pode ser a segurança do tráfico jurídico, mas, a totalidade dos que intervêm neste tráfico jurídico e, com isso, dos interessados na integridade dos instrumentos de prova, ou que o bem jurídico no direito ambiental não é o meio ambiente por si mesmo, mas apenas como meio para as necessidades da saúde e da vida do homem” (HASSEMER, 1989, p. 282-283, tradução nossa).

195

Dos quais cita como exemplos “os interesses da maioria na proteção da intimidade frente à coleta de dados, administração da justiça, tráfico jurídico de documentos, etc.” (HASSEMER, 1991, p. 32, tradução nossa). 196

O próprio Hassemer (2007, p. 96, tradução nossa) resume sua opinião sobre o bem jurídico-penal a partir dos seguintes pontos: “- o bem jurídico penal é irrenunciável como baremo de uma boa política criminal, - deveria centrar-se em seu núcleo tradicional crítico ao Direito penal, - também os bens jurídicos universais são ‘bens jurídicos’ em sentido penal, - sem embargo, esses bens jurídicos universais devem funcionalizar-se partindo da pessoa, - uma política criminal moderna e divagadora também causa dano ao conceito tradicional de bem jurídico com a utilização de bens jurídicos vagos e demasiado generalizadores”. Sobre os três critérios que um conceito de bem jurídico deveria satisfazer atualmente (ser próximo da realidade, incorporando os interesses universais; ser preciso quanto aos limites; e ser compreensível), cf. Hassemer (2005, p. 74).

Para Hassemer (1989, p. 284, tradução nossa), quem “aceita com generosidade os bens jurídicos universais corre o risco de aceitar o direito penal já não como ultima ratio, mas como prima ou mesmo como solo ratio da proteção de bens jurídicos”.

Para além da “Escola de Frankfurt”, outros autores197

também abraçam a concepção antropocêntrica de bem jurídico-penal, como é o caso de Marinucci e Dolcini (1999, p. 809 apud Figueiredo Dias, 2011, p. 138), para quem é função do bem jurídico-penal deixar de fora da normatividade penal “todos os fenômenos patológicos incapazes de lesar ou pôr em perigo objetos dignos de serem considerados autênticos bens jurídicos, quer no domínio dos novos riscos, quer no domínio estatal e económico”, de modo que “um direito penal reduzido ao seu núcleo essencial deveria ser exaurido, entre outros, dos crimes económicos, dos crimes tributários, dos crimes ambientais, dos crimes relacionados com estupefacientes”.

Desse modo, e voltando a Hassemer, a solução por ele apresentada é o chamado “Direito de intervenção”, cujas regras e garantias processuais seriam mais flexíveis de modo a tornar a investigação mais eficiente, ficando o acusado isento da imposição de pena de prisão, com o fim de compensar essa limitação de direitos (OLIVEIRA, 2013, p. 61).

Nas palavras do próprio Hassemer (2003, 65-66), eis as linhas gerais de sua proposta:

A solução dos problemas do moderno Direito Penal preferida por mim consiste em que se retire parcialmente a modernidade do Direito Penal. Isto significa, em primeiro lugar, uma redução do Código Penal a um “Direito Penal nuclear” (Kernstrafrecht), sobre cujos limites deve-se discutir no caso isolado. Certamente pertencem a este Direito Penal todas as lesões aos bens jurídicos individuais clássicos, e pertencem a esse, também, os perigos graves e visíveis, como sempre conteve o nosso Código Penal os §§ 306 e seguintes198; a formação de associações criminosas e subversões, são exemplos de quais tipos de perigo um Direito Penal deve conter.

Evidentemente um Código Penal não pode, principalmente hoje, renunciar aos bens jurídicos universais. Eu, todavia, defendo que é preciso formulá-los do modo mais preciso possível e que é preciso funcionalizá-los pelos bens jurídicos individuais.

De maior importância é que os problemas, que mais recentemente foram introduzidos no Direito Penal, sejam afastados dele. O Direito dos ilícitos administrativos, o Direito Civil, o Direito Público e também o mercado e as próprias precauções da vítima são setores nos quais muitos problemas, que o moderno Direito Penal atraiu para si, estariam essencialmente melhores tutelados. Recomenda-se regular aqueles problemas das sociedades modernas, que levaram à modernização do Direito Penal, particularmente,

197

Para a bibliografia sobre o tema, cf. Susana Aires de Sousa (2006, p. 204-209). 198

Os §§ 306 a 323c do CPa punem condutas de perigo público, como incêndio (§ 306), provocação de explosão por meio de energia nuclear (§ 307), provocação de explosão detonante (§ 308), abuso de radiações ionizantes (§ 309), preparação de crimes com explosivos e com radiações (§ 310), liberação de radiações ionizantes (§ 311), fabricação defeituosa de planta de técnica nuclear (§ 312), provocação de inundação (§ 313), envenenamento perigoso para a comunidade (§ 314), intervenções perigosas no tráfico ferroviário, marítimo ou aéreo (§ 315), condução em estado de embriaguez (§ 316), perturbação de instalação de comunicações (§ 317), dano de instalações importantes (§ 318), colocação em perigo de construções (§ 319), embriaguez total (§ 323a).

por um “Direito de Intervenção”, que esteja localizado entre o Direito Penal e o Direito dos ilícitos administrativos, entre o Direito Civil e o Direito Público, que na verdade disponha de garantias e regulações processuais menos exigentes que o Direito Penal, mas que, para isso, inclusive, seja equipado com sanções menos intensas aos indivíduos. Tal Direito “moderno”, seria não só normativamente menos grave, como seria também faticamente mais adequado para acolher os problemas especiais da sociedade moderna.

O problema deste caminho se torna evidente, se se travarem ou se deixarem recuar completamente as tendências de um “moderno” Direito Penal. Eu não sou pessimista a esse respeito. Justamente em épocas em que se gira em torno antes da sociedade do que do indivíduo, antes da desordem do que do conjunto, antes da efetividade do que da normatividade, as tradições normativas e pessoais do Direito Penal poderiam ser uma orientação útil199. Complementando essa proposta de um “direito de intervenção”, Hassemer (1997, p. 95) sugere que esse novo ramo do direito deveria condensar os seguintes elementos: a) direito penal; b) fatos ilícitos civis; c) contravenções (Überschreitungen); d) direito de polícia (Polizeirecht); e) direito fiscal; f) medidas de matiz econômico e financeiro; g) planejamento do território; h) proteção da natureza e i) direito municipal (Kommunalrecht).