Budsjettmessige konsekvenser

Pois bem, o ponto de vista que defendemos é o de que a administração da justiça é o bem jurídico tutelado pela incriminação da lavagem de dinheiro, pois, é aquela que, nos seus diversos aspectos de prevenção, persecução e repressão da criminalidade que gera proveitos ilícitos, incluindo o de confisco desses proveitos, acaba sempre sendo afetada por quaisquer condutas de reciclagem que superem a barreira da insignificância.

Basta imaginar, pensando no caso português, alguém que, com o fim de dissimular a origem ilícita de quantia pouco superior a quinze mil euros, equivalente à prestação tributária não paga em decorrência de um crime de fraude fiscal, pratique atos de conversão desse montante, caracterizando o branqueamento tipificado no art. 368°-A do CPp.

Dificilmente poder-se-á dizer que a ordem econômica restou diretamente lesionada por tal conduta, mas, é certo que, no mínimo, o interesse no confisco dos bens de origem delituosa restou menoscabado, atingindo a administração da justiça; da mesma forma, se o objetivo era o de evitar que o autor da fraude fiscal fosse criminalmente perseguido, não importa que se trate de pouco mais de quinze mil euros ou de bilhões de euros.

Não ignoramos aqui as inegáveis repercussões do fenômeno da lavagem de dinheiro sobre a ordem socioeconômica228, no entanto, do mesmo modo como, no nosso entendimento, as funções do tributo e as suas conexões com a eticização do sistema tributário, a noção de cidadania fiscal e as consequências da evasão fiscal justificam a intervenção penal no âmbito tributário, sem, porém, confundirem-se com o seu bem jurídico, pode-se dizer que a necessidade de tutelar a ordem socioeconômica em seus diversos aspectos, em que preponderam a livre concorrência e o tráfico lícito de bens, é muito mais uma justificativa para que o direito penal intervenha no âmbito da lavagem, inclusive abrindo mão de uma delimitação de infrações penais antecedentes, do que o padrão crítico para dizer sobre a legitimidade das diversas condutas específicas que são incriminadas.

Utilizando a solução dada por Martínez-Buján Pérez (2012) para o bem jurídico tutelado na defraudación tributaria, podemos dizer que há um bem jurídico imediatamente atingido

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pelas diversas condutas de lavagem, que é a administração da justiça, e outro atacado apenas mediatamente, que é a ordem econômica ou socioeconômica.

De qualquer forma, para que se admita a ordem econômica ou socioeconômica, em quaisquer de seus aspectos, como bem jurídico tutelado pela lavagem de dinheiro, inevitável é a sua consideração como um delito acumulativo. A esse respeito, mais uma vez, recorre-se à doutrina de Blanco Cordero:

E isso é precisamente o que ocorre com os comportamentos de branqueamento de capitais que envolvem quantidades muito pequenas, que em princípio também seriam subsumíveis no tipo penal. Essas condutas, individualmente consideradas, não menoscabam a ordem socioeconômica, porém reiteradas por outros sujeitos podem chegar a constituir em seu conjunto uma perturbação relevante da dita ordem socioeconômica. Em efeito, o branqueamento de um ou de cem euros não gera um risco relevante para o bem jurídico econômico, mas se essa conduta é reiterada pelos agentes econômicos finalmente poderiam distorcer-se as variáveis macro e microeconômicas (BLANCO CORDERO, 2012, p. 233, tradução nossa). 4.2.1.2 Da ausência de bis in idem

De todo o exposto, é certo que não há identidade de bens jurídicos entre os delitos fiscais e a lavagem de dinheiro, não cabendo falar em bis in idem, até pela autonomia no processo e julgamento de ambos os crimes (WELTER, 2013, p. 198)229. E se bis in idem houvesse, tal não seria exclusividade dos delitos fiscais, podendo ocorrer em casos, por exemplo, de tráfico de entorpecentes em que o traficante oculta o valor obtido, ou de extorsão, em que quem a pratica oculta o valor extorquido (CASTILHO, 2004, p. 51)230.

A esse respeito, o TS, na já mencionada STS 8701/2012231 (tradução nossa), rechaçou que a lavagem que dimana de um delito fiscal vulnere o princípio ne bis in idem, uma vez que, por um lado, a “cota defraudada é o resultado da liquidação tributária de uma fraude ao erário público, enquanto que o objeto do ulterior branqueamento é a ganância obtida dessa fraude, quer dizer, a cota tributária”.

Ademais, deixou assentado o TS (STS 8701/2012, tradução nossa) que os comportamentos na fraude fiscal e na lavagem “são diferentes e diversos são os bens jurídicos protegidos”, assim, no caso da lavagem, decidiu aquela corte ser um delito que afeta a ordem socioeconômica e a Administração de Justiça, sendo pluriofensivo, portanto, e “cuja punição

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A esse respeito, cf. decisão do STF no HC 85948/MS, rel. Min. Carmen Lúcia. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+8594 9%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+85949%2EACMS%2E%29&base=baseAcord aos&url=http://tinyurl.com/opu28lz>. Acesso em: 12 jun. 2015.

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Importante ressalvar que, de maneira expressa, os ordenamentos alemão (StGB, § 261, n° 9) e italiano (CPi, art. 648-bis) vedam a figura da autolavagem.

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está justificada pela lesividade inerente às condutas tipificadas, assim como por razões de política criminal radicadas na luta contra a criminalidade organizada”.

Quanto ao bem jurídico protegido nos delitos fiscais, destacou o seguinte a corte suprema da Espanha (STS 8701/2012, tradução nossa):

Dentre as diversas hipóteses que marcaram o bem jurídico protegido – fé pública, o dever de lealdade, a função do tributo no Estado de Direito – é a Fazenda Pública o que prevalece, porém não desde uma perspectiva exclusivamente patrimonial mas do interesse do Estado e da própria Fazenda Pública de que a carga tributária se realize com os modos fixados na lei, se protege, em consequência, o processo de arrecadação de ingressos e de distribuição dos mesmos no gasto público.

A STS 643/2005, de 19.5, após valorar que alguns setores doutrinários desviam a essência da lesão até um delito semelhante aos patrimoniais cujo sujeito passivo é a Fazenda Pública, e aceita que ao final o prejuízo é econômico, mantém na linha das concepções mais funcionais que a justificação de semelhante delito e pena, radica na inadmissível vulneração dos princípios de solidariedade tributária inexcusáveis em uma sociedade democrática, o que conduz a um bem jurídico protegido baseado nos princípios constitucionais que impõem a real e leal contribuição ao sustento dos serviços sociais e dos cargos públicos, pelo que qualquer fraude tributária supõe um grave atentado contra eles.

Em arremate, concluiu o Tribunal Supremo (STS 8701/2012, tradução nossa) que as condutas em questão possuem “relevância penal e criminológica distintas”, o que permite “sua aplicação conjunta como soma de atividades delitivas de caráter distinto e de bens jurídicos de distinta natureza afetados”.