DEL 3 RENSEANLEGG
9.4 Konsept / Prosjektering og Utførelse
9.4.2 Utforming og design
O modelo brasileiro de justiça constitucional congrega características dos modelos norte-americano e austríaco, sendo, por isso, considerado um modelo misto, não por conter elementos de controle preventivo e repressivo (como ocorre no modelo fracês atual)216, e sim por ser responsável tanto pelo controle abstrato de normas, à moda do Tribunal Constitucional austríaco, quanto pela palavra final no controle concreto, funcionando como instância recursal a ser acessada por meio de recurso extraordinário.
Essa natureza mista do Supremo Tribunal Federal resulta num modelo complexo e problemático, uma vez que, ao lado da relevantíssima função de
tribunal constitucional, responsável pelo julgamento dos processos objetivos de
controle abstrato de constitucionalidade (ADI’s, ADC’s, ADPF’s etc.), o STF assume o papel de terceira instância recursal, razão pela qual processos de pouca ou nenhuma relevância acabam por resultar em incontáveis recursos extraordinários cuja análise consome tempo e recursos materiais e humanos.
Embora a estrutura do Supremo Tribunal Federal tenha se inspirado na Suprema Corte norte-americana, as diferenças históricas e culturais entre os dois
acesso a partir de: <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos030212.html?impressao=1> Acesso em 04.10.2015.
216
No Brasil, o controle preventivo de constitucionalidade é realizado não pelo Poder Judiciário, e sim pelos Poderes Legislativo e Executivo, durante o trâmite dos processos legislativos. Assim, as casas do Parlamento (Câmara dos Deputados e Senado Federal) possuem suas respectivas Comissões de Constituição e Justiça, responsáveis por analisar a conformidade dos projetos de lei com a Constituição antes que sejam levados a plenário para debates. O Presidente da República, por sua vez, tem, ao final da chamada fase constitutiva do processo legislativo, a prerrogativa (dir-se-ia mesmo o dever) de vetar o projeto de lei já aprovado pelas duas casas, se verificar a inconstitucionalidade de algum dispositivo ou da própria lei como um todo. De qualquer modo, o Poder Judiciário não participa desse controle preventivo, salvo na excepcional hipótese de julgamento de mandado de segurança impetrado por parlamentar visando a observância do devido
processo legislativo, conforme farta jurisprudência do STF ("O STF admite a legitimidade do parlamentar – e
somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF: MS 20.257/DF, min. Moreira Alves (leading
case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, min. Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Min. Celso de Mello
(RDA 191/200); MS 24.645/DF, min. Celso de Mello, DJ de 15-9-2003; MS 24.593/DF, min. Maurício Corrêa, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF, min. Ellen Gracie,DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, min. Carlos Velloso, DJ de 12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003, Plenário, DJ de 23-4-2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenário, DJE de 18-2-2014).
países fazem com que a atuação do STF se afaste bastante do modelo que o inspirou, mesmo no caso do controle concreto de constitucionalidade.
A Suprema Corte estadunidense recebe anualmente cerca de dez mil petições, mas julga, em média, de 75 a 80 processos por ano217. No ano de 2014,
o STF proferiu 114.437 decisões, das quais 92.578 foram decisões finais218.
Mesmo que se levem em considerações as mencionadas diferenças históricas e culturais, a disparidade entre as duas cortes é espantosa. Vale lembrar que o número de ministros do STF (onze) é ligeiramente superior ao de juízes da Suprema Corte (nove)219.
Evidentemente, o julgamento de quase 115 mil processos no período de um ano, por um colegiado de 11 magistrados, revela a inadequação do modelo de justiça constitucional adotado no Brasil.
Grande parte do problema decorre do fato de que o sistema brasileiro, embora (inicialmente) inspirado no norte-americano, não “importou”, por assim dizer, juntamente com o modelo estadunidense de justiça constitucional, a técnica do stare decisis, ou seja, da força do precedente jurisprudencial, fundamental para o sucesso do modelo decisório adotado pela Suprema Corte. Sem dúvida, a ideia da força dos precedentes judiciais é mais facilmente assimilável em países que, como os Estados Unidos, adotam o sistema da common law, do que nos país cuja tradição remonta ao direito romano, que são, por tal circunstância, mais apegados ao direito positivado.
A Emenda Constitucional nº 45/2004 trouxe duas inovações que, se não solucionam, ao menos amenizam a peculiar situação do controle concreto de constitucionalidade brasileiro: o instituto processual da repercussão geral (§ 3º do art. 102 da Constituição220) e a figura da súmula vinculante (art. 103-A da
Constituição221). Tais instrumentos, embora não constituam uma panaceia para
217 Como informa o site da Suprema Corte, “The Court receives approximately 10,000 petitions for a writ of
certiorari each year. The Court grants and hears oral argument in about 75-80 cases” (disponível em: <http://www.supremecourt.gov/faq.aspx#faqgi9> Acesso em 20.10.2015).
218
Conforme <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=decisoesgeral> Acesso em 20.10.2015.
219 Atualmente, o site da Suprema Corte norte-americana apresenta em sua composição 12 juízes
(disponível em: <http://www.supremecourt.gov/about/biographies.aspx> Acesso em 20.10.2015).
220 “§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.”
221“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
todos os problemas gerados pela peculiar estrutura do STF, indiscutivelmente podem atenuar a enxurrada de processos repetitivos e não raro irrelevantes que chegam ao Supremo.
Impende notar que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro não apresenta estrutura mista desde seus primórdios. Com efeito, a cumulação de competências típicas tanto do sistema estadunidense quanto do sistema austríaco não se configura desde a origem do STF. Ao contrário, consolidou-se ao longo do tempo. Historicamente, o Supremo Tribunal Federal adotou, num primeiro momento, modelo similar ao norte-americano (embora com singularidades próprias), sendo necessário o transcurso de mais de um século e meio até que assimilasse características do modelo austríaco. Nem poderia ser de outro modo, já que a existência do STF precede a própria criação do controle abstrato de constitucionalidade.
Embora o Brasil contasse com um Tribunal voltado à uniformização da jurisprudência nacional desde 1808 – a Casa de Suplicação do Brasil, criada com a vinda da Corte Portuguesa para o Brasil –, o Supremo Tribunal Federal somente foi instituído em 11 de outubro de 1890, pelo Decreto nº 848, sofrendo forte influência das Cortes europeias. Por ocasião de sua criação, a influência norte- americana no direito brasileiro ainda era incipiente, como anota Álvaro Ricardo de Souza Cruz222:
O positivisimo de Augusto Comte, a influência do pensamento político de Benjamim Constant e o Código Civil Napoleônico também marcaram profundamente o modo de pensar do jurista brasileiro, fazendo-se presente como corrente majoritária no início do séc. XX.
Assim, a influência norte-americana e de sua Suprema Corte eram extremamente limitadas.
Rui Barbosa era uma exceção notória nesse quadro de ignorância do Direito americano. (...)
Parece mais razoável a perspectiva de Baleeiro (1968), pela qual a influência do gênio de Barbosa somou-se à pressão positivista do Exército, desejoso de uma instituição capaz de colocar freios aos excessos do Legislativo (...)
Acredita-se que os homens do Governo Provisório tinham modelado o Supremo Tribunal Federal à imagem da Suprema
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”
222
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Breve histórico do Supremo Tribunal Federal e do controle de
constitucionalidade brasileiro, in SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Crise e desafios da Constituição, Del
Corte americana muito mais como um instrumento de conservação do regime e de controle dos atos do Parlamento. Isso se explica porque as idéias republicanas eram concepções muito minoritárias naquele período.
(...)
O Supremo Tribunal Federal foi concebido como instituição que deveria garantir a Constituição – leia-se República, mesmo contra eventuais maiorias parlamentares que apoiassem o retorno da Monarquia.
Constata-se, assim, que o objetivo primordial da criação do STF – a preservação da República223 – atendia antes a um interesse dos então detentores
do Poder, do que à função de garantia dos cidadãos contra os arbítrios estatais ou de proteção do texto constitucional. Tanto que Cruz admite que “o Supremo nascera como óbice a um contragolpe monárquico”224, embora reconheça, logo a
seguir, que:
Todavia, se de um lado o Supremo Tribunal Federal exerceu um papel consolidador da forma republicana de governo, certamente também desempenhou na época notável papel de guardião dos direitos fundamentais, vindo a contrariar por diversas vezes o Poder Executivo.225
Portanto, já se vislumbra, desde a criação do STF, uma função de guardião da Constituição, embora à época tal função fosse marcada pela timidez e por um forte apego ao positivismo – o que, sem dúvida, limitava sua atividade interpretativa.
O STF manteve-se em funcionamento durante toda a ditadura de Getúlio Vargas, embora a Carta de 1937 tenha implicado uma notável diminuição de seus poderes, mormente no que tange ao controle de constitucionalidade, já que a decisão proferida pelo Supremo poderia ficar sem efeito por decisão do Congresso Nacional. A dissolução do Congresso fez com que tal competência ficasse nas mãos do próprio Vargas.
Esse período é marcado por momentos de completa submissão do STF aos ditames do Executivo, ainda que frente a graves violações de direitos fundamentais. O exemplo mais notório e citado pela doutrina é o do Habeas
Corpus nº 26.155, tendo por paciente Maria Prestes (também conhecida como
223“A Proclamação da República em 1889 foi decisiva para a introdução do controle de constitucionalidade
no Brasil” (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 54).
224 Idem, p. 211. 225 Idem, p. 212.
Olga Benário), no qual os Ministros do Supremo, embora plenamente cientes de que a não concessão do writ implicaria a morte da paciente sob o regime nazista, deixaram de conhecer o pedido, sob o argumento de que “a mesma paciente é estrangeira e sua permanência no país compromete a segurança nacional”, e de que “em casos tais não há como invocar a garantia do habeas corpus”226.
A Constituição de 1946 devolveu ao controle de constitucionalidade o perfil originalmente traçado pela Carta de 1934, o que, no entanto, não implicou uma maior interferência do Supremo nas chamadas questões políticas. Exemplo disso é o cancelamento do registro do Partido Comunista Brasileiro, em 1947, que ensejou a cassação dos mandatos dos parlamentares comunistas no ano seguinte, sendo sistematicamente indeferidos todos os habeas corpus interpostos pelos parlamentares cassados na ocasião227.
O regime militar que se instaurou no país a partir do golpe de 1964 e perdurou até a eleição de Tancredo Neves (dilatando-se, em termos constitucionais, até a promulgação da Constituição de 1988) trouxe, além dos “simulacros” constitucionais de 1967 e 1969, importantes alterações no regime do controle de constitucionalidade brasileiro – como o controle abstrato de normas estaduais e federais implantado pela Emenda Constitucional nº 16/65.
O aumento do número de Ministros do STF, de onze para dezesseis, por meio do Ato Institucional nº 2, teve o nítido intento de fortalecer a influência do governo militar sobre as decisões do Supremo, com a nomeação de cinco novos Ministros indicados pelo novo governo (e, por conseguinte, com ideias, valores e interesses com este harmonizados).
Novamente, é Álvaro Ricardo de Souza Cruz quem sintetiza o quadro que então se apresentava228:
A introdução da via direta de controle concentrado da constitucionalidade das leis traduzia apreço da ‘Revolução’ para com o Supremo Tribunal Federal.
226
Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfConhecaStfJulgamentoHistorico/anexo/HC26155.pdf>, acesso em 15.12.2014.
227 Ver, nesse sentido, o habeas corpus nº 29.736 e o Recurso Extraordinário nº 12.369 – disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfJulgamentoHistorico&pagina=p rincipalStf, acesso em 15.12.2014.
228
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Breve histórico do Supremo Tribunal Federal e do controle de
constitucionalidade brasileiro, in SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Crise e desafios da Constituição, p.
No entanto, tal não se afigura assim, muito pelo contrário. O regime militar, pelo AI-2, acabara de impor a suspensão das garantias constitucionais da magistratura relativas à inamovibilidade, vitaliciedade e estabilidade, bem como majorava o número de Ministros do Tribunal. Ademais, consignara como único legitimado à propositura da representação de inconstitucionalidade o Procurador-Geral da República que, à época, nada mais era que elemento institucional da ditadura.
Quatro meses depois, em 5 de fevereiro de 1966, a ditadura editou o Ato Institucional n. 3, que excluía da apreciação qualquer ato praticado com fundamento nos Atos Institucionais e Complementares da ‘Revolução’ (art. 6º), dando, então, a real dimensão do controle da constitucionalidade das leis naquele período.
(...)
O Supremo não reagiu. Ao contrário, acatou a imposição da ditadura, respeitando as normas do AI-3, sem discutir sua legitimidade, chegando mesmo a reconhecer a superioridade hierárquica dos atos institucionais no Ordenamento Jurídico nacional.
A conclusão a que o autor chega, especialmente no tocante ao controle de constitucionalidade, é de imensa relevância para o objeto do presente estudo, uma vez que evidencia um movimento nítido de afastamento da até então tradicional postura de apego ao positivismo por parte do Supremo:
Tudo isso somado conduz à conclusão que também o controle abstrato de constitucionalidade das leis nasceu no Brasil sob o signo dos interesses governamentais, posto que o mesmo ocorrera em 1981, na via difusa, por receio de suporte parlamentar a qualquer movimentação dos monarquistas, ou seja, por detrás do discurso de fortalecimento do Supremo, o regime militar acrescia ao Ordenamento Jurídico um instrumento de repressão do Estado.
Todavia, não estava ainda o Supremo inteiramente subjugado.
No dia 10 de dezembro de 1968, já sob o manto da Carta de 1967, o Supremo viria a ordenar a liberdade de dezenas de estudantes ligados à UNE (União Nacional do Estudantes) que se manifestavam contra a arbitrariedade do governo.
A decisão praticamente desconsiderava o art. 150 daquele texto, que vedava a apreciação do Judiciário de crimes praticados contra a “Segurança Nacional”.
A “insubordinação do Supremo”, bem como a recusa do Congresso Nacional em processar o deputado Márcio Moreira Alves, somadas a um quadro de manifestações pacíficas ou não (guerrilha), levaram ao recrudescimento máximo do regime.229
229
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Breve histórico do Supremo Tribunal Federal e do controle de
constitucionalidade brasileiro, in SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Crise e desafios da Constituição, p.
Recrudescimento este que resultou no Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, de triste memória. O Ato Institucional nº 6, de 1º de setembro de 1969, reduziria o número de Ministros do STF novamente para onze, por meio da aposentadoria dos três Ministros mais resistentes à barbárie perpetrada pelos militares (Hermes Lima, Evandro Lins e Silva e Victor Nunes Leal), à qual se seguiram as aposentadorias voluntárias de Antônio Carlos Lafayette de Andrade e Antônio Gonçalves de Oliveira, em manifestação de repúdio à conduta dos militares para com a Corte. Diante de tal quadro, assevera Álvaro Ricardo de Souza Cruz que o “Supremo permaneceu como mero fantoche do regime militar, praticamente até sua exaustão”230.
O histórico até aqui traçado evidencia momentos de maior ou menor submissão do STF ao Executivo, momentos de louvável coragem e de vergonhosa covardia, momentos, em suma, nos quais se verifica uma variação do papel do STF enquanto guardião da Constituição.
Contudo, em todos esses momentos uma circunstância manteve-se inalterada: quando presente o respeito à Constituição e às leis, este sempre se deu de forma estrita, sem um alargamento hermenêutico que ultrapassasse o chamado “direito posto”. Nesses momentos o STF, espelhando a cultura jurídica de então, se pautou por um apego ao texto da lei (que não se confunde com apego ao direito) por vezes excessivo.
A promulgação da Constituição Federal de 1988 é o ponto de partida para uma mudança – a princípio sutil, mas cada vez mais intensa – nessa mentalidade. Com efeito, embora em termos formais a redemocratização do País não tenha implicado alterações significativas na estrutura do Supremo Tribunal Federal, é indiscutível que a promulgação da Carta de 1988 foi o primeiro passo de um processo – ainda em andamento – de radical mudança da posição do STF na sociedade.
A quadra atual é marcada não apenas pela imensa criatividade do STF na aplicação do direito, notadamente a partir dos princípios constitucionais, como também pela absorção, pelos tribunais constitucionais, de questões a princípio estranhas ao direito.
230
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Breve histórico do Supremo Tribunal Federal e do controle de
constitucionalidade brasileiro, in SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Crise e desafios da Constituição, p.
Assim, no já mencionado caso Ellwanger (Habeas Corpus nº 82.424), coube ao STF determinar “juridicamente” o que é raça (como premissa da controvérsia acerca da possibilidade de caracterização do antissemitismo como crime de racismo); no julgamento da ADPF nº 54, em que se discutiu a possibilidade jurídica da prática de aborto no caso de fetos anencéfalos, coube ao Supremo a complexa tarefa de estabelecer um conceito de vida, sem o qual não seria possível julgar a controvérsia levada a juízo.
Vida e raça são, pois, expressões cujos sentidos precisaram ser
determinados para a construção da norma de decisão nesses casos, o que evidencia a já apontada reaproximação do direito com outros campos do conhecimento humano (e demonstra com bastante clareza a inviabilidade da
pureza metodológica do direito em face desses outros campos, como pretendia o
positivismo kelseniano).
Esses dois exemplos – dentre inúmeros outros, em especial nos casos em que há conflitos entre direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, os chamados casos difíceis – revelam não só a reaproximação entre o direito e a moral e o que se tem denominado politização do direito ou judicialização da
política, como também demonstram que, no reconhecimento daquilo que Oscar
Vilhena Vieira chamou de reserva de justiça, como premissa da concretização das normas constitucionais, a atual atividade dos tribunais constitucionais exige o emprego de novas técnicas decisórias, mais sofisticadas, criativas e complexas do que o tradicional método subsuntivo.
Essas novas técnicas têm marcado a atuação não só do STF, mas de vários tribunais constitucionais, consubstanciando verdadeiros instrumentos de
realização da vontade constitucional.
A existência de técnicas e modelos decisórios próprios dos tribunais constitucionais, não empregados pela jurisdição ordinária, reforça a tese de que há, efetivamente, uma interpretação autenticamente constitucional, na medida em que apenas a ambiência constitucional e a estrutura peculiar (principiológica, axiológica e carregada de uma dimensão política) de certas normas constitucionais justificam o emprego dessas técnicas.
De fato, não se trata de uma escolha da jurisdição ordinária não fazer uso dessas técnicas. Elas simplesmente não fariam sentido, não teriam utilidade, em outro ambiente que não o da interpretação das normas constitucionais. Na
interpretação da legislação ordinária, a hermenêutica tradicional é suficiente para a solução dos problemas jurídicos, o que não ocorre em relação às normas constitucionais.
Nos capítulos seguintes, buscaremos demonstrar quais são as diferenças fundamentais entre a interpretação jurídica geral e a interpretação jurídica constitucional, evidenciando que, conquanto esta seja uma decorrência ou um
desenvolvimento daquela, tal desenvolvimento se reveste de tão profundas
particularidades que tornam a interpretação jurídica constitucional um método hermenêutico próprio, autônomo em relação à interpretação jurídica geral.