DEL 3 RENSEANLEGG
8.1 Åpne renseanlegg
8.1.2 Gresskledde flater og Porøse flater (Permeable dekker)
Uma vez que, como já apontado anteriormente, a constituição funciona como acoplamento estrutural entre direito e política168, é evidente que a atuação das cortes constitucionais será marcada por uma natureza tanto jurídica quanto política. As decisões constitucionais são forçosamente compostas por elementos que extrapolam o direito e alcançam o terreno da política.
higidez do sistema normativo como um todo, dele extirpando, mediante o aludido controle abstrato, os dispositivos legais incompatíveis com a Constituição.
166
O controle de convencionalidade, do qual o exemplo mais emblemático é o Recurso Extraordinário nº 466.343/SP, julgado pelo STF, demonstra com clareza a relevância da jurisdição constitucional na ambiência do transconstitucionalismo ou do constitucionalismo multinível.
167
ROLLA, Giancarlo. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, p. 35.
168 “A Constituição é o primeiro e principal elemento na interface entre política e direito. Cabe a ela
transformar o poder constituinte originário – energia política em estado quase puro, emanada da soberania popular – em poder constituído, que são as instituições do Estado, sujeitas à legalidade jurídica, à rule of
Law” (BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo, Disponível em:
<https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica/vol-12-n-96-fev-mai-2010/menu- vertical/artigos/artigos.2010-06-09.1628631230/?sear> Acesso em: 10.10.2015 - p. 17).
As constituições dos Estados Sociais, como visto, atribuem aos poderes públicos o dever de cumprir uma série de incumbências, de prestações positivas em face da sociedade (em oposição às prestações negativas almejadas pelos ideólogos do Estado Liberal, que buscavam a consolidação de um Estado
mínimo, ausente tanto quanto possível da esfera das relações privadas). Essas
incumbências são externadas nos textos constitucionais na forma de disposições
finalísticas, o que, como já afirmamos, enseja ampla margem de escolha dos meios possíveis para o atingimento das finalidades constitucionalmente
positivadas.
A essa ampla liberdade conferida ao legislador/administrador, corresponde, por outro lado, largo espectro hermenêutico ao julgador quando da atribuição de sentido aos dispositivos constitucionais. Dito de outro modo, essa flexibilidade hermenêutica, por decorrer da estrutura dos dispositivos normativos, acaba por ser conferida a quem quer que tenha a atribuição de interpretá-los. Nessa ambiência, é natural que surjam interpretações díspares a respeito de um mesmo dispositivo ou grupo de dispositivos, notadamente entre órgãos dos Poderes Legislativo e Executivo, de um lado, e do Poder Judiciário, de outro.
Essa tensão se verifica entre membros do Poder Público democraticamente eleitos para concretizar as determinações constitucionais (Legislativo e Executivo) e órgãos desse mesmo Poder Público que, conquanto não eleitos por meio do voto, têm um compromisso institucional com a manutenção do Estado de Direito e do princípio da legalidade. No caso da justiça constitucional, a natureza híbrida (jurídico-política) dos dispositivos constitucionais, cuja proteção e guarda é confiada às cortes constitucionais, a quem incumbe atribuir o sentido final de tais dispositivos (“dar a última palavra” sobre eles), torna inevitável o surgimento de atritos. Essa possibilidade, mais do que meramente presente, há de ser entendida como ínsita a qualquer sistema que congregue Estado Social (com direitos fundamentais constitucionalmente assegurados) e justiça constitucional, e, por conseguinte, inevitável. Como afirma Giancarlo Rolla,
A possibilidade de enfrentamentos é, em nossa opinião, conatural à própria decisão de introduzir no ordenamento um órgão supremo, expressamente habilitado, de um lado, para julgar a constitucionalidade das leis, e, de outro, para garantir a distribuição das competências e a articulação dos poderes
estabelecidos pela Carta Constitucional. A possibilidade de enfrentamentos é conatural à opção de se opor um “contrapoder” jurídico à atividade política do legislador, de prever uma mediação jurisdicional para resolver conflitos de competência entre os poderes políticos.169
Evidentemente, na medida em que esse enfrentamento se dá entre representantes eleitos pelo voto popular, de um lado, e magistrados investidos em seus cargos públicos por procedimentos que, embora previstos constitucionalmente, não contam (diretamente) com o elemento da representação popular170, uma eventual decisão judicial (mesmo que emanada de um tribunal
constitucional) que adote um entendimento dissonante daquele defendido pelos representantes democraticamente escolhidos pelo povo suscitará inevitáveis questionamentos acerca de sua legitimidade, notadamente à luz do princípio democrático.
O tema da chamada objeção contramajoritária se mostra particularmente sensível em relação ao controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, à possibilidade de retirada, por parte do Poder Judiciário, de dispositivo inserido no ordenamento jurídico pelo Poder Legislativo, representante, em tese, da vontade popular – a denominada função de legislador negativo do tribunal constitucional171, tal como fora idealizada por Kelsen:
A anulação de uma lei se produz essencialmente como aplicação das normas da Constituição. A livre criação que caracteriza a legislação está aqui quase completamente ausente. Enquanto o legislador só está preso pela Constituição no que
169 ROLLA, Giancarlo. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, p. 35.
170 Indiretamente, o procedimento para a escolha de magistrados de Cortes Constitucionais se encontra
previsto na própria Constituição, documento elaborado pelos representantes eleitos do povo.
171 “É certo que a declaração de inconstitucionalidade em tese encerra, como sabemos, um juízo de
exclusão, o qual, fundado na competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, tem por finalidade remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as consequências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional.
Essa competência excepcional – que extrai a sua autoridade da própria Carta Política – converte o Supremo Tribunal Federal, por isso mesmo, em verdadeiro legislador negativo. Por ser esta – a de legislador negativo – a condição institucional da Suprema Corte no processo de controle normativo abstrato, não se lhe pode imputar o poder – absolutamente anômalo e exorbitante dos limites da fiscalização concentrada de constitucionalidade – de, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal questionado, proceder, em última análise, especialmente nos termos em que requerida a presente medida cautelar, à criação de outra regra legal, substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o legislador” (voto do Ministro Celso de Mello na ADI-MC nº 1.063-DF, disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346801> Acesso em 12.10.2015.
concerne a seu procedimento – e, de forma totalmente excepcional, no que concerne ao conteúdodas leis que deve editar, e mesmo assim, apenas por princípios ou diretivas gerais – a atividade do legislador negativo, da jurisdição constitucional, é absolutamente determinada pela Constituição. E é precisamente nisso que sua função se parece com a de qualquer outro tribunal em geral: ela é principalmente aplicação e somente em pequena medida criação do drieito. É, por conseguinte, efetivamente jurisdicional.172
A jurisdição constitucional, nessa seara, sofre vigorosa crítica de considerável número de estudiosos que questionam a ausência de legitimação democrática dos tribunais constitucionais173. A crítica concernente à objeção
contramajoritária (também chamada por alguns de dificuldade contramajoritária) é
sintetizada com precisão por Luís Roberto Barroso:
Juízes e membros dos tribunais não são agentes públicos eleitos. Sua investidura não tem o batismo da vontade popular. Nada obstante isso, quando invalida atos do Legislativo ou do Executivo ou impõe-lhes deveres de atuação, o Judiciário desempenha um papel que é inequivocamente político. Essa possibilidade de as instâncias judiciais sobreporem suas decisões às dos agentes políticos eleitos gera aquilo que em teoria constitucional foi denominado de dificuldade contramajoritária. A jurisdição constitucional e a atuação expansiva do Judiciário têm recebido, historicamente, críticas de natureza política, que questionam sua legitimidade democrática e sua suposta maior eficiência na proteção dos direitos fundamentais. Ao lado dessas, há, igualmente, críticas de cunho ideológico, que veem no Judiciário uma instância tradicionalmente conservadora das distribuições de poder e de riqueza na sociedade. Nessa perspectiva, a judicialização funcionaria como uma reação das
172 KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 153.
173 Há extensa literatura que investiga o fundamento democrático da jurisdição constitucional, da qual
podem ser mencionadas, exemplificativamente, as seguintes obras: ELY, J. H., Democracy and distrust: a
theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1980; BICKEL, A., The least dangerous branch. 2. ed. Indianapolis: Bobbs-merril Co., 1986; BLACK JR., C., The people and the court. New York:
Macmillan, 1960; DWORKIN, R., Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1997; NINO, C. S. La Constitución de la Democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997; PALOMBELLA, G. Constitución y
soberania: el sentido de la democracia constitucional. Trad. José C. González. Granada: Comares, 2000;
HABERMAS, J., Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003; GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 4. ed. Madrid: Civitas, 2006; GARGARELLA, R. La justicia frente al gobierno: sobre el carácter contramayoritario del poder
judicial. Barcelona: Ariel, 1996; VIEIRA, Oscar Vilhena, A Constituição como reserva de justiça. Revista Lua
Nova, São Paulo, 1997, e VIEIRA, Oscar Vilhena, A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os
limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. BARROSO, Luís Roberto, Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo, disponível em:
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
elites tradicionais contra a democratização, um antídoto contra a participação popular e a política majoritária.174
A premissa da objeção contramajoritária, no entanto, funda-se, a nosso ver, em um equívoco grave, conquanto bastante corriqueiro, acerca do conceito de democracia, amiúde identificado erroneamente – e de modo bastante simplista – com a vontade da maioria.
Nos Estados modernos, fundados em constituições que têm por centro a promoção e a garantia dos direitos fundamentais, é usual a identificação praticamente automática entre democracia e vontade da maioria (oriunda da etimologia da palavra grega demokratía, que significa, em tradução literal, “governo do povo”). Ainda que a ideia de democracia corresponda efetivamente, em sua essência, à concepção de “governo do povo” (o que, de resto, é estabelecido de forma peremptória no parágrafo único do art. 1º da Constituição de 1988), não há, por outro lado, nos atuais Estados Constitucionais, identidade absoluta entre “governo do povo” e “vontade da maioria”, justamente em razão da prevalência dos direitos fundamentais, cuja proteção e garantia hão de ser asseguradas a todos os membros da sociedade, aí incluídas as minorias, independentemente de eventuais manifestações ou pretensões da maioria em sentido contrário.
A ideia atual de democracia, portanto, não se exaure na constatação da superioridade numérica em determinado processo eleitoral. A democracia, modernamente, é composta também por um feixe de valores, no cerne dos quais se encontram os direitos fundamentais e a própria igualdade (de todos os membros da sociedade) como valores supremos. A mera superioridade numérica levaria, assim, a uma “ditadura da maioria”, uma vez que a esta seria permitido oprimir as minorias175.
Não se pode desconsiderar a circunstância de que a democracia representativa, única viável nas sociedades complexas da atualidade, padece de um reconhecido déficit de representatividade que, por si só, seria mais do que
174 BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
contemporâneo, p. 12.
175 Uma vertente da teoria crítica do direito chega a questionar a própria natureza democrática tanto do
ordenamento jurídico quanto da própria Constituição. Para essa vertente, as leis e as Constituições não passam de instrumento de manutenção do status quo e, por conseguinte, ferramenta usada pelos detentores do poder para oprimir o povo. Embora fascinante, o tema foge ao escopo do presente estudo, razão pela qual optamos por não desenvolvê-lo neste trabalho.
suficiente para colocar em cheque o simplismo da ideia de uma “vontade da maioria” em detrimento dos direitos das minorias.
Mais do que isso, contudo, há de se reconhecer que o feixe de valores (e de princípios constitucionais) que buscam amparo no princípio democrático insculpido no parágrafo único do art. 1º da Constituição não pode ser excluído da proteção decorrente da força normativa da Constituição. Dito de outro modo, cabe ao tribunal constitucional, na qualidade de guardião da Constituição (e, portanto, de garantidor da efetividade das normas constitucionais) agir quando provocado a se manifestar acerca de inconstitucionalidades que ameacem os preceitos garantidores do ideal democrático.
O ideal democrático das sociedades plurais, portanto, toma os textos constitucionais como ponto de partida e não ponto de chegada176. As constituições, nesse sentido, são instrumentos que tanto estabelecem as premissas de uma vida comum em sociedade, como buscam fixar as condições para que, no seio dessa realidade comum, projetos de vida variados e potencialidades de diversos matizes encontrem plena possibilidade de realização177.
Sob essa ótica, deve-se afastar o entendimento de que a atuação da justiça constitucional, também no que concerne à promoção de políticas públicas, implicaria desrespeito ao princípio democrático. Ao contrário, a promoção e a proteção do feixe de dispositivos constitucionais que asseguram, dentre outros direitos fundamentais, a igualdade, consagra, e não mitiga, a democracia, ainda que o tribunal constitucional não seja formado por membros eleitos democraticamente. Essa concepção de democracia, decorrente do reconhecimento da estrutura pluridimensional do princípio democrático a que
176“(...) a democracia e o constitucionalismo são o ponto de partida – e não o ponto de chegada – para a
organização de uma sociedade que promova o pluralismo, o respeito pelos direitos humanos e a justiça social” (BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Legitimidade democrática e
instrumentos de realização. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 2).
177“As sociedades pluralistas atuais – isto é, as sociedades marcadas pela presença de uma diversidade de
grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, sem que nenhum deles tenha força suficiente para impor uma dominação exclusiva e, portanto, estabelecer a base material da soberania estatal no sentido do passado – essas sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, estabelecem a Constituição não com o papel de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida comum, mas sim de realizar as condições de possibilidade de construção dessa vida comum” (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil, p. 13).
aludem Canotilho e Vital Moreira178, não faria sentido se a democracia se
limitasse à singela regra da maioria, sem preocupação com a igualdade de todos perante a sociedade e a busca pela igualdade material. E apenas essa visão puramente numérico-quantitativa e indiscutivelmente simplória poderia justificar uma negação à justiça constitucional da competência para proteger e garantir direitos fundamentais (fortalecendo, assim, o ideal democrático).
Portanto, como afirma Barroso, a jurisdição constitucional “é um espaço de legitimação discursiva ou argumentativa das decisões políticas, que coexiste com a legitimação majoritária, servindo-lhe de ‘contraponto e complemento’”179.
Se se verifica, na quadra atual, uma ampliação do campo de atribuições da justiça constitucional, tal se dá por decorrência da ampliação do rol de deveres do Estado para com a sociedade, da expansão do campo de proteção dos direitos fundamentais (constitucionalmente assegurados) e das novas complexidades inerentes ao pluralismo das sociedades modernas. Nas palavras de Vital Moreira, “o alargamento dos interesses constitucionalmente protegidos e a necessidade de protecção do pluralismo político e social constitucionalmente garantido requerem um alargamento do âmbito da justiça constitucional”180.
É evidente que o reconhecimento de que a atuação da justiça constitucional no campo da promoção e garantia das políticas públicas não implica qualquer violação ao princípio democrático (antes o assegura) não resulta numa carta branca para que o tribunal constitucional desconsidere o papel institucional dos demais Poderes na realização e concretização das promessas
178 “A articulação das duas dimensões do princípio democrático justifica a sua compreensão como um
princípio normativo multiforme. Tal como a organização da economia aponta, no plano constitucional, para um sistema econômico complexo, também a conformação do princípio democrático se caracteriza tendo em conta a sua estrutura pluridimensional. Primeiramente, a Democracia surge como um processo de
democratização, entendido como processo de aprofundamento democrático da ordem política, econômica,
social e cultural. Depois, o princípio democrático recolhe as duas dimensões historicamente consideradas como antitéticas: por um Aldo, acolhe os mais importantes elementos da teoria democrática-representativa (órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes); por outro lado, dá guarida a algumas das exigências fundamentais da teoria participativa (alargamento do princípio democrático a diferentes aspectos da vida econômica, social e cultural, incorporação de participação popular directa, reconhecimento de partidos e associações como relevantes agentes de dinamização democrática etc.)” (CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 195).
179 BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
contemporâneo, p. 15.
180
MOREIRA, Vital. Princípio da maioria e princípio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justiça
constitucional, p. 6. Disponível em:
constitucionais, atribuição que, por força da mesma Constituição (que confere ao Judiciário o dever de proteger os direitos fundamentais, a igualdade e a democracia), recai justamente sobre esses Poderes. Afinal, também a separação de poderes181 é princípio constitucionalmente assegurado.
Como estabelecer, portanto, o ponto a partir do qual a justiça constitucional extrapola seu adequado âmbito de atuação e invade a esfera atinente aos demais Poderes?
Novamente, é Barroso quem fornece satisfatoriamente uma resposta para essa indagação:
As constituições contemporâneas, como já se assinalou, desempenham dois grandes papéis: (i) o de condensar os valores políticos nucleares da sociedade, os consensos mínimos quanto a suas instituições e quanto aos direitos fundamentais nela consagrados; e (ii) o de disciplinar o processo político democrático, propiciando o governo da maioria, a participação da minoria e a alternância no poder. Pois este é o grande papel de um tribunal constitucional, do Supremo Tribunal Federal, no caso brasileiro: proteger e promover os direitos fundamentais, bem como resguardar as regras do jogo democrático. Eventual atuação contramajoritária do Judiciário em defesa dos elementos essenciais da Constituição se dará a favor e não contra a democracia.
Nas demais situações – isto é, quando não estejam em jogo os direitos fundamentais ou os procedimentos democráticos – , juízes e tribunais devem acatar as escolhas legítimas feitas pelo legislador, assim como ser deferentes com o exercício razoável de discricionariedade pelo administrador, abstendo-se de sobrepor- lhes sua própria valoração política. Isso deve ser feito não só por razões ligadas à legitimidade democrática, como também em atenção às capacidades institucionais dos órgãos judiciários e sua impossibilidade de prever e administrar os efeitos sistêmicos das decisões proferidas em casos individuais. Os membros do Judiciário não devem presumir demais de si próprios – como ninguém deve, aliás, nessa vida –, supondo-se experts em todas as matérias. Por fim, o fato de a última palavra acerca da interpretação da Constituição ser do Judiciário não o transforma no único – nem no principal – foro de debate e de reconhecimento da vontade constitucional a cada tempo. A jurisdição constitucional não deve suprimir nem oprimir a voz das ruas, o movimento social, os canais de expressão da sociedade. Nunca é demais lembrar que o poder emana do povo, não dos juízes.182
181 A par da conhecida imprecisão da expressão separação de poderes, é com essa equivocada
nomenclatura que a Constituição prevê, em seu art. 60, § 4º, a divisão de funções dos Poderes estabelecidos no art. 2º.
182 BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
Fundamental, pois, para que a jurisdição constitucional não implique violação tanto ao princípio democrático quanto ao princípio da separação de poderes, é a limitação de sua atuação, no campo da concretização de políticas públicas, à garantia de efetividade e à proteção dos direitos fundamentais e da própria democracia (aqui entendida como a vontade da maioria, preservados,
protegidos e respeitados os direitos fundamentais das minorias)183. Nesse
tocante, Vital Moreira salienta a importância do princípio da maioria como balizador da atuação dos tribunais constitucionais:
Se o princípio da maioria deixou de ser motivo de rejeição da justiça constitucional — pelo contrário! —, ele não deixou de ser relevante para definir os parâmetros e delimitar os poderes do juiz constitucional.
Dele decorre uma exigência fundamental da jurisdição constitucional, que consiste em não usurpar o papel do legislador ordinário, expressão da maioria de governo, substituindo-se àquele nas escolhas constitucionalmente admissíveis.
Se o juiz constitucional não deve autolimitar-se nas suas