DEL 4 SUKSESSKRITERIER
11.1 Resultat og diskusjon
A interpretação doutrinária é aquela levada a efeito por estudiosos, doutrinadores e teóricos do direito, por meio de artigos, livros, pareceres, teses, palestras etc. Ao contrário da decisão judicial, cuja manifestação interpretativa resulta num ato de poder, dotado de coercitividade, a interpretação doutrinária se revela antes como ato de conhecimento do que como manifestação de poder. Segundo Barroso:
301“A interpretação constitucional exige, ainda, a especificação de um outro conceito relevante, que é o de
construção. Por sua natureza, uma Constituição contém predominantemente normas de princípio ou
esquema, com grande caráter de abstração. Destina-se a Lei Maior a alcançar situações que não foram expressamente contempladas ou detalhadas no texto. Enquanto a interpretação, ensina Cooley, é a arte de encontrar o verdadeiro sentido de qualquer expressão, a construção significa tirar conclusões que se colhem no espírito, embora não na letra da norma. A interpretação é limitada à exploração do texto, ao passo que a construção vai além e pode recorrer a considerações extrínsecas” (BARROSO, Luís Roberto.
A interpretação doutrinária não se dirige, diretamente, à aplicação das normas constitucionais, mas, sim, a fornecer subsídios para os órgãos encarregados de realizá-la. Trata-se do produto do trabalho intelectual de jurisconsultos, professores e escritores em geral. Também os advogados, elaborando teses jurídicas e ousando criativamente na defesa dos interesses que patrocinam, prestam importante contribuição de cunho doutrinário.302
Embora desprovida de coercitividade, a interpretação doutrinária tem grande relevância para as demais espécies interpretativas, na medida em que, com frequência, fornece subsídios e argumentos para o desenvolvimento das justificativas das decisões judiciais, administrativas e mesmo legislativas303.
Kelsen aborda a questão em outros termos, propondo uma dicotomia entre
interpretação autêntica e interpretação doutrinária, pela qual identifica na primeira
um ato tanto de conhecimento quanto de vontade (ou um ato de conhecimento combinado com um ato de vontade) e na segunda um mero ato de conhecimento:
Se queremos caracterizar não apenas a interpretação da lei pelos tribunais ou pelas autoridades administrativas, mas, de modo inteiramente geral, a interpretação jurídica realizada pelos órgãos aplicadores do Direito, devemos dizer: na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina- se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva. Com esse ato, ou é produzida uma norma de escalão inferior, ou é executado um ato de coerção estatuído na norma jurídica aplicanda.
Através deste ato de vontade se distingue a interpretação jurídica feita pelo órgão aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretação, especialmente da interpretação levada a cabo pela ciência jurídica.
A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria Direito. Na verdade, só se fala de interpretação autêntica quando esta interpretação assuma a forma de uma lei ou de um tratado de Direito internacional e tem caráter geral, quer dizer, cria Direito não apenas para um caso concreto mas para todos os casos iguais, ou seja, quando o ato designado como interpretação autêntica represente a produção de uma norma geral. Mas autêntica, isto é, criadora de Direito é-o a interpretação feita através de um órgão aplicador do Direito ainda quando cria Direito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando esse órgão apenas crie uma norma individual ou execute uma sanção.304
302 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 118.
303“A autoridade dessa interpretação depende naturalmente do grau de reputação intelectual e da força
lógica dos argumentos expendidos pelos seus autores, podendo, aliás, desempenhar indiretamente um relevantíssimo papel na complementação das sobreditas formas interpretativas” (BONAVIDES, Paulo. Curso
de Direito Constitucional, p. 439-440.
Para Kelsen, portanto, independentemente de a aplicação da norma resultar em um ato de natureza geral (por exemplo, um tratado internacional) ou em um ato que afete apenas uma pessoa (v.g. uma sentença judicial), estar-se-á diante de uma interpretação autêntica. O que a caracteriza, segundo o autor, é que seja realizada por um órgão aplicador do Direito:
Da interpretação através de um órgão aplicador do Direito distingue-se toda e qualquer outra interpretação pelo fato de não ser autêntica, isto é, pelo fato de não criar Direito.305
Constata-se, desde já, que a definição de interpretação autêntica de Kelsen difere substancialmente daquelas apontadas no item anterior, uma vez que admite como autênticas quaisquer interpretações emanadas de órgãos capazes de aplicar o Direito, ou seja, fundamental é que se trate, mais do que uma mera manifestação de conhecimento, também de uma manifestação de poder.
Kelsen classifica na outra ponta dessa dicotomia, sob a epígrafe de
interpretação doutrinária (ou, na expressão de que se vale com maior frequência, interpretação da ciência jurídica), aquelas manifestações não dotadas de poder
coercitivo – nos termos usados pelo autor, as manifestações que constituem apenas um ato de conhecimento (que, ao contrário das interpretações levadas a cabo pelos órgãos aplicadores do Direito, não seguem combinadas com um ato
de vontade):
Sobretudo, porém, tem de distinguir-se rigorosamente a interpretação do Direito feita pela ciência jurídica, como não autêntica, da interpretação realizada pelos órgãos jurídicos.
A interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Diferentemente da interpretação feita pelos órgãos jurídicos, ela não é criação jurídica. A ideia de que é possível, através de uma interpretação simplesmente cognoscitiva, obter Direito novo, é o fundamento da chamada Jurisprudência dos Conceitos, que é repudiada pela Teoria Pura do Direito. A interpretação simplesmente cognoscitiva da ciência jurídica também é, portanto, incapaz de colmatar as pretensas lacunas do Direito. O preenchimento da chamada lacuna do Direito é uma função criadora de Direito que somente pode ser realizada por um órgão aplicador do mesmo; e essa função não é realizada pela via da interpretação do Direito vigente. A interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma
jurídica. Como conhecimento do seu objeto, ela não pode tomar qualquer decisão entre as possibilidades por si mesmas reveladas, mas tem de deixar tal decisão ao órgão que, segundo a ordem jurídica, é competente para aplicar o Direito.306
Tércio Sampaio Ferraz Jr. faz vigorosa crítica à posição de Kelsen em relação à interpretação doutrinária, observando que o mestre austríaco “coloca a questão de saber se é possível uma teoria científica da interpretação jurídica, que nos permita falar da verdade de uma interpretação, em oposição à falsidade”307:
Kelsen, evidentemente, não desconhece e até reconhece que tais atos de vontade estejam baseados em atos cognitivos. Até por dever de ofício, um juiz, por exemplo, tem que fundamentar sua sentença e dar à fundamentação uma coerência. Para isso certamente faz uso de seus conhecimentos doutrinários. Não obstante, observa Kelsen, se houver um desequilíbrio entre o ato de vontade e o de conhecimento, prevalece aquele e não esse. Assim, se uma sentença não for clara ou o raciocínio interpretativo contiver enganos ou contradições, havendo recurso para a autoridade superior, a redefinição do sentido antes interpretado é produto de um novo ato de vontade e não de raciocínio. Mesmo o recurso e sua fundamentação tem sua força não no conhecimento mas no direito, conferido pela lei processual à parte insatisfeita, de recorrer. Portanto, segundo Kelsen, ainda que se tivesse a impressão de que tudo gira em torno de argumentos e raciocínios e que são atos de conhecimento que conferem, afinal, o sentido aceito por todos, esta aceitação tem, na verdade, seu fundamento em atos de vontade competentes.
O que ocorre, então, quando a interpretação é mero ato de conhecimento? Não seria possível descobrir-lhe um fundamento, por exemplo, a verdade, que lhe permitisse adquirir a qualidade de obter aquela aceitação geral?308
Ferraz Jr. observa que, para Kelsen, os conteúdos normativos têm natureza linguística, sendo por isso plurívocos. A manifestação de vontade (competente) fixa um sentido dentre os possíveis, o que, segundo Kelsen, não é possível no caso da interpretação doutrinária. Uma vez que os conteúdos normativos são plurívocos, caberia ao doutrinador, como cientista do direito apenas demonstrar essa plurivocidade. Caso a ciência jurídica interpretasse a norma de modo a apontar apenas um dos sentidos possíveis, “estaria criando uma ilusão, a ficção da univocidade das palavras da norma”309, o que tornaria a
interpretação não mais uma manifestação científica, e sim um ato político:
306 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 395-396. 307
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação, p. 236.
308 Idem, p. 237. 309 Idem, p. 238.
A interpretação doutrinária é ciência até o ponto em que denuncia a equivocidade resultante da plurivocidade. Daí para frente, o que se faz realmente é política, é tentativa de persuadir alguém de que esta e não aquela é a melhor saída, a mais favorável, dentro de um contexto ideológico, para uma estrutura de poder. Tudo o que existe, portanto, quando a interpretação doutrinária se apresenta como verdadeira porque descobre o sentido unívoco do conteúdo normativo, é, no máximo, uma proposta política que se esconde sob a capa de uma pretensa cientificidade.310
Fica claro que Kelsen confere pouca relevância à interpretação doutrinária, uma vez que não lhe atribui qualquer valor se o resultado da interpretação for – como amiúde o é – a indicação de um sentido determinado como mais adequado em relação ao demais sentidos possíveis da norma. Como observa Ferraz Jr.,
Esta coerência de Kelsen com seus princípios metódicos, porém, nos deixa sem armas. Sua renúncia pode ter um sentido heroico, de fidelidade à ciência, mas deixa sem fundamento a maior parte das atividades dogmáticas, às quais dizem respeito à hermenêutica. E ademais não explica a diferença entre a mera opinião, não técnica, sobre o conteúdo de uma lei, exarada por alguém que sequer tenha estudado Direito e a opinião do doutrinador, que busca, com os meios da razão jurídica, o sentido da norma. A diferença, em termos de aceitação, resta meramente política. Ou seja, para Kelsen, é possível denunciar, de um ângulo filosófico (zetético), os limites da hermenêutica, mas não é possível fundar uma teoria dogmática da interpretação.
Com isso, porém, Kelsen frustra um dos objetivos fundamentais do saber dogmático, desde que ele foi configurado como um conhecimento racional do direito. Ainda que lhe atribuamos um caráter de tecnologia, de saber tecnológico, a sua produção teórica fica sem fundamento, aparecendo como mero arbítrio. Não teria, pois, realmente, nenhum valor racional procurar um fundamento teórico para a atividade metódica da doutrina, quando esta busca e atinge o sentido unívoco das palavras da lei? Seria um contrassenso falar em verdade hermenêutica?
Enfrentar esta questão constitui o que chamaríamos, então, de o desafio kelseniano.311
Carlos Maximiliano, por seu turno, divide o que chama de interpretação
doutrinal em judiciária e doutrinal propriamente dita, adotando, desse modo, uma
definição de interpretação doutrinária (ou doutrinal) substancialmente diversa daquela adotada por Kelsen (uma vez que tanto a manifestação de poder quanto
310 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação, p. 238. 311 Idem, p. 238-239.
a manifestação de pensamento podem, para Maximiliano, se enquadrar na categoria de interpretação doutrinal):
Rigorosamente, só a doutrinal merece o nome de interpretação, no sentido técnico do vocábulo; porque esta deve ser, na essência, um ato livre do intelecto humano. Divide-se em
judiciária ou usual, e doutrinal propriamente dita, privada ou
científica, ambas obtidas pelos mesmos processos e resultantes da aplicação das mesmas regras. A primeira origina-se nos tribunais, a segunda é o produto das lucubrações dos particulares, das pesquisas dos eruditos – communis opinio doctorum. Uma e outra adquirem grande prestígio quando uniformes, duradouras, e confirmadas ou defendidas por jurisconsultos de valor, com assento no pretório, ou brilhantes advogados, catedráticos, escritores.
Também os precedentes parlamentares, isto é, a maneira uniforme de ser pelo Congresso entendido e aplicado um dispositivo, constituem um elemento de interpretação doutrinal.312
Portanto, ao contrário de Kelsen, que aponta a competência para a aplicação do direito (pelos órgãos dotados de poderes para tanto) como diferencial entre a interpretação autêntica e a interpretação doutrinária, Maximiliano classifica a interpretação judicial como subespécie da interpretação doutrinária (ou doutrinal, como a denomina), bem como, em certa medida, algumas atividades interpretativas levadas a cabo pelo Legislativo (os precedentes parlamentares)313.
5.2.3 Interpretação declarativa, restritiva e extensiva
Analisada a partir dos seus efeitos314, a interpretação pode ser declarativa,
restritiva e extensiva.
312
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito, p. 76-77.
313 É curioso notar, no entanto, que, ao tratar das interpretações autêntica e doutrinal em sua obra,
dedicando-lhes um único capítulo – e adotando assim uma dicotomia que remete a Kelsen – Maximiliano, já no início do referido capítulo, afirma que “A interpretação é uma só. Entretanto se lhe atribuem várias denominações conforme o órgão de que precede; ou se origina em uma fonte jurídica, o que lhe dá força coativa; ou se apresenta como um produto livre da reflexão. Chamam-lhe autêntica, no primeiro caso;
doutrinal no segundo. Aquela domina pela autoridade, esta pelo convencimento; uma vincula o juiz, tem a
outra um valor persuasivo” (ob. cit., p. 71). É impossível não perceber a contradição entre essa primeira definição de interpretação doutrinal, que inaugura o capítulo, e a definição acima epigrafada,
substancialmente diversa, com a qual o autor encerra o mesmo capítulo. Não fica esclarecido se, para o
autor, a interpretação judiciária constitui espécie de interpretação doutrinal ou autêntica.
314 Ou, na classificação de Paulo Bonavides, a partir dos resultados da interpretação (in Curso de Direito
Verifica-se a interpretação declarativa quando o intérprete se atém aos limites das possibilidades semânticas da norma interpretada, privilegiando, desse modo, os elementos lógico e gramatical da norma (cum in verbis nulla ambiguitas
est, non debet admitti voluntatis quaestio).
Tércio Sampaio Ferraz Jr., que usa a nomenclatura interpretação
especificadora, esclarece que:
Uma interpretação especificadora parte do pressuposto de que o sentido da norma cabe na letra do seu enunciado. Tendo em vista a criação de condições para que os conflitos sejam decidíveis com um mínimo de perturbação social (questão de decidibilidade), a hermenêutica se vê pragmaticamente dominada por um princípio de economia de pensamento. Postula, assim, que para elucidar o conteúdo da norma não é necessário sempre ir até o fim das suas possibilidades significativas, mas até o ponto em que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. Era este, provavelmente, o propósito de um famoso aforismo jurídico, hoje menos citado, segundo o qual “in claris cessat interpretatio”. 315
Contudo, como já afirmado, a máxima lembrada pelo autor (in claris cessat
interpretatio) espelha uma incongruência, uma vez que a pretendida clareza
inexiste316. O próprio autor reconhece que “é óbvio que a possibilidade dessa clareza literal é uma ilusão. Que significa, então, uma interpretação
especificadora, que se limita a reconhecer que o sentido literal da norma é
claro?”317
Essa ideia de clareza, portanto, como algo que torna desnecessário
estender ou restringir os limites semânticos da norma (ou, colocado de outro
modo, o que o legislador efetivamente quis dizer), precisa ser compreendida não como desnecessidade de interpretação (desnecessidade esta que, como temos reiteradamente afirmado, não existe nem mesmo nos dispositivos mais literais), e sim como adequação do termo às realidades potenciais que pretende descrever. Em outras palavras, a adequada compreensão do alcance do termo prescinde de qualquer dilatação da intenção dedutível do legislador, seja para ampliá-la, seja para restringi-la318.
315 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação, p. 267. 316 Além disso, como mencionamos no início deste trabalho, a própria conclusão acerca da clareza da norma
já é o resultado de um processo interpretativo.
317
Idem, p. 267.
318Carlos Maximiliano, em breve referência a Reuterskioeld, aponta que “alguém preferiu as expressões
Tércio Sampaio (apud Oliveira Ascenção) invoca o pertinente exemplo do termo culpa, na expressão “culpa de terceiro”, para os fins de apuração da responsabilidade civil por danos:
Ora, a palavra culpa mesmo na técnica jurídica é ambígua, pois se define ora como negligência, ora como dolo, ora ambos, ora como característica da reprobabilidade pessoal do agente. Todas são possíveis. Embora, num caso concreto, o aplicador da lei tenha de identificar uma delas, o intérprete dirá que o sentido de culpa no texto do artigo 1.520, embora abrangente, é claro: não se há de excluir em tese nenhuma das conotações.319
Portanto, a despeito da pluralidade de sentidos possíveis para o termo
culpa, todos esses sentidos estão potencialmente contidos no próprio termo, de
modo que a escolha por um deles não implica qualquer dilatação das potencialidades semânticas da norma na qual o termo está inserido. Dito de outro modo, a interpretação não ultrapassa as fronteiras da norma, sendo considerada, portanto, declarativa ou especificadora.
Não é o que ocorre quando se conclui que o legislador, ao se manifestar (ao criar a norma), disse mais ou menos do que pretendia, ou seja, que o texto a partir do qual se extrai a norma ficou além ou aquém da vontade do legislador.
Quando isso ocorre, a interpretação é feita com o intuito de calibrar a exteriorização formal da vontade do legislador (o dispositivo legal) com o que se supõe ter sido sua intenção ao regular a hipótese descrita na lei. Nessa situação, pode-se concluir que o legislador foi além do que efetivamente pretendia (lex plus
scripsit quam voluit), ou que, ao contrário, ficou aquém de suas intenções (lex minus scripsit quam voluit). Na primeira hipótese, a interpretação terá por objetivo restringir a manifestação formal do legislador, ante a constatação de que tal
manifestação extrapolou a vontade legislativa original – a interpretação, nesse caso, é chamada de restritiva. Na segunda hipótese, a interpretação ampliará o espectro da norma, alargando seu conteúdo para que este coincida com que se supõe tenha sido a vontade do legislador – a interpretação é considerada, nesse sentido, extensiva.
319
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação, p. 267. A referência ao art. 1.520 concerne ao Código Civil de 1916. Norma similar se encontra no art. 930 do Código Civil de 2002.
Todavia, havendo incongruência entre a interpretação lógica e a gramatical, caberá ao intérprete operar uma retificação do sentido verbal na conformidade e na medida do sentido lógico. A imperfeição linguística, expõe Ferrara, pode manifestar-se de duas formas: ou o legislador disse mais do que queria dizer, ou disse menos, quando queria dizer mais. No primeiro caso, impõe- se uma interpretação restritiva (ou estrita), onde a expressão literal da norma precisa ser limitada para exprimir seu verdadeiro sentido (lex plus scrpisit, minus voluit). No segundo caso, será necessária uma interpretação extensiva, com o alargamento do sentido da lei, pois este ultrapassa a expressão literal da norma (lex minus
scripsit quam voluit).320
Exemplo de interpretação extensiva é o sentido a ser atribuído ao caput do art. 5º da Constituição Federal, no qual consta que são garantidos “aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Feita uma interpretação
declarativa ou especificadora, chegar-se-ia à conclusão de que estrangeiros não residentes no País não encontrariam a garantia e a proteção dos direitos
elencados no caput do dispositivo.
Evidentemente, essa exegese não pode ser admitida, sob pena de negação tanto da lógica quanto da tábua de valores que caracterizam a Constituição brasileira, marcada política, filosófica e juridicamente (art. 1º, inciso III) pelo primado da dignidade da pessoa humana.
As Constituições do pós-Segunda Guerra são marcadas pela centralidade dos direitos humanos (positivados em direitos fundamentais nas ordens jurídicas internas dos países), os quais, com base nas ideias de Kant321 resgatadas por Hannah Arendt322, passaram a ser reconhecidos como inerentes a qualquer pessoa pela simples condição de sua humanidade.
Uma vez que os direitos fundamentais são modernamente identificados com os próprios direitos humanos (em sua manifestação formal nos ordenamentos internos dos países), não faria sentido atribuir a proteção a tais