Utfordringer i gjennomføringen

A atuação do administrador – ou Estado-Administrador – faz-se por meio das políticas públicas. São intervenções no cotidiano do Estado – em todas as suas esferas políticas (municipal, estadual e federal) – que se destinam a alcançar determinados objetivos (econômicos, sociais, culturais, ambientais etc). Inobstante exista necessidade de amparo constitucional ou legal, é fato que a iniciativa das ações da Administração e sua efetiva execução implicam evidentes decisões políticas, muitas vezes, além da imposição direta da Lei.168

Diz-se, nesse sentido, dos aspectos discricionários do ato administrativo:

[...] porque cabe interferência de um juízo do administrador no que atina, isolada ou cumulativamente:

a) à determinação ou reconhecimento – dentro de certos limites mais além referidos – da situação fática ou

b) no que concerne a não agir ou agir ou

167 _{Exemplo dessa opinião encontra-se no posicionamento de transexual masculino, apresentado em suas memórias, nas}

quais se vê frustração da atuação jurisdicional, deixando de reconhecer, em verdade, que a falha maior é do Estado- Legislador: “Embora o Ministério da Saúde reconheça a existência dos transexuais, o Poder Judiciário continua a nos ignorar. Os que tentam uma requalificação civil ficam à mercê da delibração do juiz. Como exemplos de avanço jurídico temos os casos da Inglaterra (2005) e da Espanha (2007), onde foram implantadas leis protetoras da identidade de gênero. Não é preciso que a pessoa se submeta à mudança de sexo para obter novos documentos. Heranças, pensão e acesso aos planos de saúde de cônjuges são garantidos.” (NERY, João W. Viagem solitária: memórias de um transexual 30 anos depois. São Paulo: Leya, 2011 (edição eletrônica Kindle , posição 82)

168 _{“É raro, entretanto, que a norma de Direito estabeleça com este rigor, com esta capilar precisão, qual a situação de fato}

objetivamente identificável e qual a conduta única, integralmente regulada e obrigatoriamente adotável perante aquela situação de fato.” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p.16).

c) no que atina à escolha da ocasião asada para fazê-lo ou

d) no que diz com a forma jurídica através da qual veiculará o ato ou

e) no que respeita à eleição da medida considerada idônea perante aquela situação fática, para satisfazer a finalidade legal.169

Desse modo – a despeito da submissão do Poder Executivo, em linhas gerais, ao princípio da legalidade –, a própria existência de lei (relacionada à ação do Poder Legislativo) em sentido formal e sua efetiva execução, normalmente, relacionam-se com decisões políticas. No entanto, este caráter político não afasta a análise jurisdicional, o que pode suceder diante de efetiva política pública (atuação positiva) ou de verdadeira omissão constitucional ou legal.170 Por isso, diz-se que:

[...] o controle da execução das políticas públicas não pode ser visto como mero controle de atos administrativos, os quais, como dito, possuem adequação e validade da lei que os fundamenta. Em se tratando de exercício do poder político na efetivação de políticas públicas, o controle deverá ser feito diretamente no exercício do poder político e, nesse contexto, os atos dos governantes possuirão fundamento e validade na Constituição Federal.171

Considerando que o termo “política pública” não tem um conceito unívoco, doravante, adota-se a definição abaixo, que destaca (I) tratar-se de ação governamental, (II) além de ser resultado de processo ou conjunto de processos juridicamente regulados (o que implica base legal e/ou constitucional) e (III) perseguir determinados objetivos (claro, conforme a própria Constituição):

Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.

Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.172

169 _{MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1997,}

p. 17.

170_{“Em tese, não há decisão, quer proferida pelo Executivo, quer aprovada pelo Legislativo, que não seja passível de}

apreciação judicial. Dessa forma, o Poder Judiciário constitui-se em um ator com capacidade de provocar impactos significativos no embate político, na elaboração de políticas públicas, bem como na sua execução.” (SADEK, Maria Tereza. Judiciário e arena pública: um olhar a partir da ciência política. In: (Orgs.) GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.15)

171 _{MENDONÇA, Priscila Faricelli de. O papel do juiz na efetiva implementação da política pública. Como administrar a}

implementação? In: (Orgs.) GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. O controle jurisdicional de políticas

públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.405.

172 _{BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.).} Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p.39.

E o interesse sobre o tema vem se agigantando à medida do crescimento da atuação do Estado, reconhecidamente, mais presente, diante da série de direitos, proclamados, especialmente, ao longo do século XX, com destaque aos direitos sociais.173

Tanto por isso, a atuação legiferante e a efetivação de políticas públicas tem recebido uma atenção crescente, inclusive, colocando a competência (medida de poder) dos Poderes Executivo e Legislativo em discussão e análise perante o Judiciário. Nessa espécie de discussão, conforme veremos em vários exemplos a seguir e no próximo capítulo, na verdade, o cerne não se refere a uma atuação positiva dos demais Poderes, mas, sim, à negativa, ou seja: à omissão total ou parcial no tratamento dedicado às minorias sexuais.