A tônica principal dos estudos da ONU parece ser a extinção de quaisquer diferenças no tratamento dado a uma pessoa, em função de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Ou seja, imprescindível analisar as regras aplicáveis a todos, de forma a verificar, afinal, se os direitos, efetivamente, são garantidos igualmente.
Os documentos da ONU, contudo, não fazem menção expressa à promoção de tratamento mais favorável, por exemplo, por meio de ação afirmativas, em favor de minorias sexuais. Mas, sim, que seja evitado pelo Estado criminalizar tanto o comportamento vinculado à orientação sexual quanto à identidade sexual. Além de caber ao Estado criminalizar condutas próprias de crime de ódio, inclusive, com tipificação de homofobia ou transfobia para promover a plena defesa das minorias sexuais.
Assim, a ONU especifica deveres que precisam ser assumidos pelos Estados, inclusive, porque são consequências diretas de regras da Declaração Universal dos Direitos Humanos,157 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,158 da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados,159 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais160 e da Convenção sobre os Direitos da Criança.161
155 Disponível em: http://www.dailymaverick.co.za/article/2014-09-23-crucial-sexual-orientation-and-gender-identity-un-
resolution-sas-vote-will-lead-the-way-but-what-will-it-be/#.VMdxdFYQi-X. Acesso em: 15 jan.2015.
156 Disponível em: http://ilga-lac.org/decision-historica-en-la-organizacion-de-las-naciones-unidas-el-consejo-de-los-
derechos-humanos-adopta-una-resolucion-sobre-derechos-humanos-orientacion-sexual-e-identidad-de-genero/. Acesso em: 27 jan.2015.
157 Adotada e proclamada pela III Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas (1948).
158 Adotada pela ONU em 1966 e referendada pelo Brasil, conforme Decreto-Legislativo nº226/1991 e Decreto
nº592/1992.
159 Adotada pela ONU em 1951 e referendada pelo Brasil, conforme Decreto-Legislativo nº11/1960 e Decreto
nº50.215/1961.
160 Adotada pela ONU em 1966 e referendada pelo Brasil, conforme Decreto-Legislativo nº226/1991 e Decreto
nº591/1992.
161 Adotada pela ONU (vigorando internacionalmente desde 1990) e referendada pelo Brasil, conforme Decreto-Legislativo
Abaixo, apresentamos um quadro162 indicando os cinco “passos” (termo usado no documento) que especificam os deveres a serem assumidos pelos Estados:
(1) proteção do indivíduo contra violência por homofobia ou transfobia, promovendo investigação dos crimes relacionados e efetiva sanção penal. Ainda, criminalizando condutas próprias de homofobia ou transfobia. Por fim, preceitua que perseguição em razão de orientação sexual ou identidade de gênero pode justificar pedido de asilo político;163
(2) prevenção de tortura e tratamento cruel, desumano e degradante da população LGBT, o que além de englobar, claro, a tortura, significa afastar imposição à população LGBT de tratamento supostamente justificado por cuidado com sua saúde, mas que pode implicar até mesmo prática de exames (anais) forçados. Ainda, quer dizer afastar a visão preconceituosa, vinculando orientação sexual ou identidade de gênero com doença;164
(3) descriminalização das condutas homossexuais, constando informação no estudo da ONU de que, ao menos, 76 (setenta e seis) países apresentam leis que criminalizam relações consensuais entre pessoas adultas do mesmo sexo (dentre os quais, em 5, cinco, deles,165 cabe pena de morte). Destaca que, muitas vezes, a própria redação das leis permite a criminalização por meio de referências vagas e indefinidas (“crimes contra a ordem natural”, “moralidade”, “depravação”). O documento observa que tal realidade vai na contramão do dever do Estado de proteger a privacidade individual e garantir a ausência de discriminação. Destaca que, também, significa discriminação pelo próprio Estado, ao prever idades diferentes de consentimento para relação sexual entre pessoas de mesmo sexo (em número diverso de relação heterossexual).
(4) proibição de discriminação baseada com orientação sexual e identidade de gênero, tendo em vista realidade de discriminação diária, sofrida pela população LGBT, inclusive, por leis ou políticas públicas, deixando-os à margem de benefícios comuns ou impondo sofrimento por discriminação oficiosa (estigma, exclusão, as mais diversas, no trabalho, em casa e instituição de cuidado da saúde). O documento chama atenção para o fato de que tratamento diverso, justificado em questões relacionadas à orientação sexual ou identidade de gênero deve ser considerado como discriminação. Ainda, observa que a Declaração Universal dos
162 UNITED NATIONS. Born free and equal: Sexual Orientation and Gender Identity in International Human Rights
Law. New York and Geneva: United Nations, Human Rights, Office of High Commissioner, 2012. Disponível em: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes.pdf. Acesso em: 27 jan.2015.
163 No item, consta a seguinte conclusão: “In order to respect, protect and fulfill the right to life and security of person
guaranteed under international law, States must effectively investigate, prosecute and punish perpetrators responsible for extrajudicial executions, and enact hate crime laws that protect individuals from violence on the basis of sexual orienta- tion and gender identity. Effective systems should be established for recording and reporting hate-motivated acts of violence. Asylum laws and policies should recognize that persecution on account of one’s sexual orientation or gender identity may be a valid basis for an asylum claim.” (UNITED NATIONS. Born free and equal: Sexual Orientation and Gender Identity in International Human Rights Law. New York and Geneva: United Nations, Human Rights, Office of High Commissioner, 2012. Disponível em: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes.pdf. Acesso em: 27 jan.2015, p.21)
164 “Under international law, States must prohibit and punish acts of torture and ill-treatment, and must provide redress to
victims of such acts. This means that a State must define torture and ill-treatment as offences under domestic criminal law, and must ensure that all acts of brutality by law enforcement officers and other agents of the State are independently, promptly and thoroughly investigated, and that those responsible are brought to justice. States should provide a procedure whereby victims of such acts can seek remedies, including compensation. States are also under an obligation to take preventive measures, such as training of law enforcement officers and monitoring of places of detention.” (UNITED NATIONS. Born free and equal: Sexual Orientation and Gender Identity in International Human Rights Law. New York and Geneva: United Nations, Human Rights, Office of High Commissioner, 2012. Disponível em: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes.pdf. Acesso em: 27 jan.2015, p.27)
165 Irã, Mauritânia, Arábia Saudita, Sudão e Yemen. (UNITED NATIONS. Born free and equal: Sexual Orientation and
Gender Identity in International Human Rights Law. New York and Geneva: United Nations, Human Rights, Office of High Commissioner, 2012. Disponível em: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes.pdf. Acesso em: 27 jan.2015, p.34).
Direitos Humanos, apesar de não trazer claramente os termos orientação sexual e identidade de gênero, fez constar claramente as palavras “ou qualquer outra condição”, o que prova que o elenco referido não é fechado. Conclui que as leis internacionais não impõem aos Estados o reconhecimento de casamento de pessoas de mesmo sexo, mas, mesmo assim, impõem o dever de proteger indivíduos não casados em relações de mesmo sexo igualmente àquilo que promove em face dos indivíduos não casados em relações de sexo diferente.166 (5) respeito à liberdade de expressão, ao direito de reunião e de associação pacíficas, destacando que são direitos essenciais numa sociedade civil ativa e para o funcionamento da democracia. Observa-se que há países, negando funcionamento de organizações não governamentais, ou de passeatas ou paradas LGBT.
Portanto, afora a Declaração Universal dos Direitos Humanos, as conclusões extraídas pela ONU também devem ser aplicáveis ao Brasil, pelo singelo motivo de que os documentos internacionais que serviram de base a suas conclusões, igualmente, foram ratificados pelo Brasil. Isso significa dizer que – diversamente do debate comumente desenvolvido no país, especialmente, contrapondo o Parlamento e o Judiciário – não se cogita de ofensa ao Poder Legislativo, quando o Judiciário promove decisão que, em última análise, representará a observância dos deveres estatais, referidos nos “passos” acima.
Essa observação derradeira é bastante importante, pois demonstra que, em realidade, o Judiciário, e, em especial, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir, por exemplo, sobre a união homoafetiva no Brasil (ou tratamento ao transexual, ou criminalização de homofobia/transfobia etc.) vai além de fazer valer o conteúdo aberto dos princípios constitucionais. Assim, o Judiciário também interpreta a “legislação” posta, mesmo que a norma positivada provenha de tratado ou de convenção internacional.
Dessa maneira, frise-se que o Estado brasileiro está ao lado dos países mais atuantes na defesa de direitos humanos e incorporou os documentos internacionais mais paradigmáticos, inclusive, com a manifestação expressa do Poder Legislativo. Disso, é temerário, de repente, porque não concorda com a expressão do direito traduzida pelo Supremo Tribunal Federal, vir representante do Parlamento atacar o Poder Judiciário, sob o argumento – frágil sob vários aspectos – de intromissão em papel que não lhe cabe.
166 O que autoriza concluir que o Supremo Tribunal Federal andou bem, ao decidir a união estável homoafetiva no Brasil,
vez que, até mesmo, com base nos tratados internacionais, a que o país estava submetido (cuja força, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é equivalente a ato supralegal, ou seja, superior às leis internas, ainda que inferior à Constituição), a conclusão pela igualdade de direitos (no caso, de união estável) era de rigor.