Inicialmente, lembremos que, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, a imagem “extracampo” do atleta não guarda relação com o direito de arena, pois esse se refere à imagem decorrente do evento esportivo. A imagem
extracampo, por sua vez, é atinente à figura do atleta indivíduo, ou seja, fora das quatro linhas do gramado.
Essa imagem, em muitos casos, possui grande apelo comercial, o que desperta o interesse de empresas, e, principalmente, das entidades de prática desportiva.241 Com isso, frequentemente, os atletas profissionais de futebol celebram contratos de licença242 243 de uso de imagem com seus empregadores e, assim,
estes passam a ter o direito de administrar e explorar a imagem individual do atleta. Destacamos que o caráter personalíssimo da imagem resulta na sua irrenunciabilidade, o que significa afirmar que há obrigatoriedade de expresso ajuste para a utilização da imagem, ou seja, não há presunção da licença, mesmo no caso do empregador e a imagem do empregado, pois, como esclarecido, a imagem “extracampo” não guarda relação com as atividades desempenhadas pelo atleta dentro das quatro linhas do gramado.
Notemos, também, que o contrato de licença de uso de imagem, como um negócio jurídico244, não admite interpretação ampliativa, ou seja, a licença para um
241 FUCS, José. O banqueiro e o povão, São Paulo: Revista Exame de fevereiro de 1997 apud Fernando Roberto Santini, Marketing esportivo: a utilização do futebol, como ferramenta do composto promocional de marketing, p. 74: “O retorno que as empresas alcançam sob o aspecto de sua exposição na mídia impressa ou eletrônica, é verificado segundo alguns autores. UCS (1997:95) exemplifica a tendência de se utilizar o esporte como estratégia de mídia alternativa, dizendo, sobre o Banco Excel-Econômico, que, ‘do ponto de vista de exposição do banco na mídia, os resultados até agora parecem excelentes, segundo uma pesquisa que o banco encomendou. Túlio apareceu por três horas e vinte minutos na televisão em janeiro (1997), usando o boné ou a camisa do Corinthians com o nome do Excel-Econômico. Um minuto de televisão em horário nobre na Globo custa cerca de R$250.000,00. Se ao menos 18 minutos das aparições de Túlio foram em horário nobre, o preço do seu passe, de 4,5 milhões de reais, já foi, por assim dizer, pago no primeiro mês’.”
242 SANTOS, Roberto Martinho dos. (...), O direito à imagem no direito desportivo: suas virtudes comerciais a publicidade, p. 169: “O contrato de imagem é considerado uma ‘licença’, sendo errônea a afirmação da cessão da imagem. Eis que cessão significa transferência definitiva de titularidade, ao passo que licença é a transferência temporária mediante remuneração ou não. Aliás, não é demais repetir que a imagem é direito personalíssimo que não se cogita ser patrimônio (e sim um direito), transferível definitivamente a outrem.”
243 EZABELLA, Felipe Legrazie. Op.cit., p. 110/111: “Dentro da questão contratual, não se pode deixar de mencionar a errônea e corriqueira utilização pela mídia e demais profissionais envolvidos na área da expressão ‘cessão de direito de imagem’. (…) Também tem sido utilizada a expressão ‘contrato de imagem’. Também é equivocada essa forma de se referir, tendo em vista que a imagem não é objeto do contato e sim a licença de seu uso.”
determinado uso, como fotografias em revistas, não admite a utilização, por exemplo, de fotografias em outdoors.245
A legislação não estipula período de vigência para o contrato de licença de uso de imagem e, portanto, é juridicamente possível e legitimo que o atleta e a entidade de prática desportiva celebrem o contrato pelo mesmo período de vigência do contrato de trabalho; é, inclusive, possível se estabelecer efeito vinculado de rescisão.246
É possível, também, que a contratação se dê em caráter episódico, ou seja, a licença seria concedida para uma determinada finalidade, como o uso da imagem para um álbum de figurinhas, o uso do nome do atleta em camisas da equipe destinadas à comercialização ou, ainda, para a participação num programa de debate esportivo.
8.2 Natureza Jurídica
Antes de adentrar as questões que permeiam a natureza jurídica da parcela auferida pelos atletas em decorrência do contrato de licença de uso da imagem “extracampo”, cumpre esclarecer que consideramos, para fins de nossa análise, que o contrato tenha sido firmado com a entidade de prática desportiva empregadora.
245 SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. Contornos atuais do direito à imagem, p. 20: “(...) No que concerne a interpretação do consentimento, cumpre destacar que a doutrina e a jurisprudência, em uníssono, proclamam que o consentimento para a veiculação da imagem deve sempre ser interpretado de forma restritiva, sendo vedado ampliar o escopo da disposição de um bem pertencente à esfera da personalidade. Consequentemente, o consentimento dado para a veiculação da imagem no cinema não pode ser estendido à sua utilização através de outros meios, como a televisão, por exemplo.”
246 AIDAR, Carlos Miguel Castex. Op.cit., p. 83-84: “Portanto, podemos tirar a conclusão de que são totalmente distintos um do outro e são independentes e, mesmo independentes, podem estabelecer alguns efeitos vinculados, como a duração condicional, ou seja, a extinção de um implicará na extinção do outro e vice-versa.”
Salientamos, ainda, que não importa, para fins de natureza jurídica da parcela, se a licença de uso de imagem “extracampo” foi celebrada entre o empregador e a pessoa física do atleta ou entre o empregador e a empresa interposta constituída pelo atleta, pois, no aspecto trabalhista, são nulos todos os atos praticados com o intuito de fraudar a legislação.247 Logo, a natureza remuneratória ou civil da parcela não sofre alteração em decorrência da fonte receptora do montante, já que o beneficiário final é sempre o atleta.
Como ocorre com o direito de arena, basicamente a natureza jurídica da parcela auferida pelos atletas, em decorrência do contrato de licença de uso de imagem celebrado com o empregador, pode ser analisada por dois enfoques: (i) natureza remuneratória e (ii) natureza civil.
A primeira corrente, sustentada, por exemplo, por Domingos Sávio Zainaghi248 e Sergio Pinto Martins249, defende a natureza trabalhista da parcela sob o único fundamento de que o contrato de licença de uso de imagem decorre do trabalho desempenhado pelo atleta, ou seja, da existência de uma relação de emprego.
A segunda corrente, como entendem Carlos Eduardo Ambiel e Walter Godoy dos Santos Junior250, e Jorge Miguel Acosta Soares251, por exemplo, opinião com a qual concordamos, a parcela auferida pelo atleta a título de licença de uso de imagem não guarda relação com o contrato de trabalho e, portanto, tem natureza civil.
247 Artigo 9.º da CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
248 Nova legislação desportiva: aspectos trabalhistas, p. 37. 249 Direitos trabalhistas do atleta profissional de futebol, p. 5.
250 Relação entre contrato de trabalho e contrato de licença de isso de imagem, p.52. 251 Ibidem, p. 82.
Sustentam, num primeiro momento, que o contrato de licença de uso de imagem independe da relação de emprego, sendo juridicamente aceitável e possível a existência de um contrato sem a existência do outro. A título de exemplo, imaginemos a celebração de um contrato de licença de uso de imagem entre uma entidade de prática desportiva e um ex-atleta profissional que seja ídolo da torcida até os dias atuais. Com essa celebração, a entidade poderia explorar a imagem do ex-atleta em produtos, tais como camisetas, chaveiros, calendários, venda de ingressos, etc.
Esse também é o entendimento do argentino Pablo C. Barbieri:
“No cabe duda alguna de que este derecho del futbolista no puede ser cercenado en el contrato de trabajo que éste suscriba con el club, salvo la imposición de ciertas cláusulas particulares que, generalmente, son establecidas por los propios sponsors de las instituciones, como las de impedir que se publiciten productos de la competencia, al menos mientras se encuentre prestando servicios para la entidad.”252
Além disso, o contrato de trabalho não resulta na licença de uso da imagem “extracampo” do atleta, pois, como esclarecido, por se tratar de um direito personalíssimo, a contratação da licença deve ser expressa. Por conseguinte, a imagem do atleta fora do evento esportivo, por exemplo, não pode ser inclusa em álbum de figurinhas, ou em souvenirs, ou ainda a entidade de prática desportiva não pode exigir que o atleta conceda entrevistas coletivas para empresas jornalísticas.
É verdade, como destaca Jorge Miguel Acosta Soares, que o contrato de trabalho gera uma restrição ao direito de o atleta licenciar a imagem, pois, por exemplo, com a celebração de contrato de trabalho com a entidade de prática
desportiva “A”, não seria aceitável a licença da imagem do atleta em produtos da entidade de prática desportiva “B”.253
No entanto é possível o licenciamento do uso da imagem, por parte do atleta profissional, para outras empresas que não sejam concorrentes da entidade de prática desportiva empregadora, o que é bastante comum para os atletas profissionais renomados. Roberto Martinho dos Santos, Flavia Mansur Murad Schaal e Raquel Fortes Gatto254 mencionam o caso de Ronaldo de Assis Moreira (Ronaldinho Gaúcho), que possuiu contrato de trabalho com o Grêmio Foot-ball Porto Alegrense, com o FC Barcelona e, atualmente, atua no AC Milan:
“O jogador apelidado de Ronaldinho Gaúcho autorizou o uso do nome e da caricatura de sua imagem ao famoso desenhista Mauricio de Souza, conforme o pedido de registro da marca.
Vê-se, nos dias atuais, a utilização de tal personagem como marca, como objeto de direito de autor (personagem da história em quadrinhos), com vasta exploração em produtos, como é o caso das licenciadas Perdigão ou Unilever (Kibon).”
De qualquer forma, tais doutrinadores admitem que na prática têm existido muitas fraudes na celebração dos contratos de licença de uso de imagem com as entidades de prática desportiva, visando, apenas e tão-somente, o pagamento de salários disfarçados por meio da licença o que, nesse caso, seria nulo.
Como forma de verificarmos a validade, ou ao menos a presunção de validade, na celebração de um contrato de licença de uso de imagem entre um atleta profissional e a entidade de prática desportiva empregadora, entendemos que seja necessário o preenchimento simultâneo do seguinte trinômio: (i) utilização da
253 Ibidem, p. 83.
imagem; (ii) notoriedade da imagem e (iii) proporcionalidade no valor auferido pela licença da imagem.
Notemos que o período de vigência do contrato de licenciamento da imagem não faz parte do trinômio, pois, como esclarecido, juridicamente é possível que o contrato de trabalho tenha o mesmo período de vigência que o de licença de uso de imagem e, portanto, tal fato não pode, em hipótese alguma, gerar presunção de validade ou de fraude na celebração do licenciamento.
O primeiro elemento diz respeito à necessidade na utilização da imagem do atleta, pois o pagamento da licença do uso de imagem sem que haja o estabelecimento de obrigações – participação em propagandas, entrevistas, etc. – que justifiquem o recebimento dos valores auferidos pelo atleta gera uma presunção de nulidade do contrato.
Alguns doutrinadores, Eduardo Ambiel e Walter Godoy dos Santos Junior255, por exemplo, entendem que a utilização da imagem não é necessária, podendo a entidade de prática desportiva pagar o licenciamento da imagem do atleta como forma de impedir que terceiros a utilizem.
No entanto, discordamos de tal visão, pois a celebração de contrato como forma de impedir que outro se valha da contratação feriria não só a função social,256 mas também a boa-fé257 nos contratos.258259
Lembremos que a existência do contrato de trabalho limita, até certo ponto, o direito de licença de uso de imagem do atleta profissional, pois esse fica
255 Ibidem., p. 52.
256 Artigo 421 do CC: “A liberdade de contratar será exercida em razão dos limites da função social do contrato.”
257 Artigo 422 do CC: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
258 EZABELLA, Felipe Legrazie.Op.cit., p. 126. 259 SOARES, Jorge Miguel Acosta. Op. cit., p. 87-88.
impossibilitado de celebrar contrato de licenciamento da imagem capaz de gerar prejuízos ao empregador.
Dentro da necessidade de utilização da licença de imagem contratada, deve haver proporcionalidade entre a quantidade de vezes que a imagem é utilizada em relação ao período de vigência do contrato de licenciamento. Com isso, não seria razoável, por exemplo, celebrar contrato de licença de uso de imagem por cinco anos, e efetivamente utilizá-la em apenas uma ocasião.
Para a utilização episódica bastaria o licenciamento eventual e momentâneo da imagem.
O segundo membro do trinômio para verificar a validade do contrato de licenciamento está na notoriedade da imagem do atleta, ou seja, se a imagem desse é reconhecida por toda a sociedade ou por uma determinada parcela da população.
O intuito de utilizar a imagem do atleta é o de agregar valor a uma propaganda, a um produto, a uma marca, a um serviço, etc., pois é sabido que a contratação de pessoas consideradas públicas gera o incremento de credibilidade pela imagem transmitida ao produto, ao serviço, ou à marca.
Para completar o trinômio é necessário que o valor auferido pela licença de uso de imagem seja proporcional à utilização e à notoriedade da imagem contratada. Isso porque, por exemplo, não seria sustentável o pagamento mensal do licenciamento quando a imagem for utilizada numa única ocasião. Da mesma forma, o pagamento vultoso pela licença do uso de imagem não se justifica quando a própria imagem não agrega, ou agrega muito pouco, valor ao produto, ao serviço, à marca, à propaganda, etc.
Como forma de balizar a proporcionalidade do trinômio, entendemos que deva ser realizada pesquisa de mercado para se auferir o valor agregado que a imagem do atleta gera para um determinado produto, serviço, etc., pois, assim, o valor conferido ao licenciamento deixaria de ser subjetivo e passaria a ter critério objetivo.260
Evidentemente tal critério considera o valor da imagem do atleta de forma individualizada, e não, por exemplo, dentro do conjunto de atletas. Como consequência, para situações coletivas – propaganda na qual apareçam dois ou mais atletas – em que não seja possível desmembrar o valor individual das imagens, a pesquisa de mercado verificaria o valor agregado pelo conjunto e, naturalmente, haveria uma igualdade no montante destinado aos atletas pelo licenciamento da imagem.
Para situações nas quais a pesquisa – ou por ser impossível, ou por ser inviável – não pudesse constatar o valor agregado da imagem do atleta, como a participação em programas de debate esportivo, fazendo uso do uniforme da entidade de prática desportiva ou mesmo sua participação em determinada quantidade de entrevistas coletivas na sala de imprensa da entidade de prática desportiva, etc., entendemos que o montante do licenciamento deveria ficar restrito a uma proporção do salário decorrente do contrato de trabalho.
Não obstante o contrato de licença de uso de imagem ter independência em relação ao contrato de trabalho, a exposição da imagem nos casos como os acima – concessão de entrevistas, participação em programas esportivos, etc. – guarda uma relação com a atividade desenvolvida e, portanto, especificamente para tais
situações não seria possível auferir maior rendimento com a licença de uso de imagem do que com o próprio trabalho.
8.3 Pagamento
O direito de imagem “extracampo”, como esclarecido, refere-se à imagem individual do atleta, fora dos limites do campo. Nesse contexto, estamos diante de um direito personalíssimo e, portanto, a imagem “extracampo” pode ser licenciada de forma gratuita ou onerosa, cabendo ao titular a decisão.
Nesse contexto, diferentemente do que ocorre com o direito de arena, os atletas não-profissionais também podem negociar a licença de uso da imagem e receber por ela.
Por se tratar de um contrato com natureza civil, cabe às partes negociar os critérios de pagamento para a hipótese de o licenciamento ocorrer de maneira onerosa.
Uma vez estabelecidos os critérios e condições da licença de uso de imagem “extracampo” do atleta, as partes devem cumprir o negociado sob pena de arcarem com indenização por danos materiais e morais.