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violação de direitos constitucionais pelo avanço das tecnologias e seu uso indiscriminado pelo Estado. Com o poder tecnológico em mãos, cada vez mais o Estado pode violar a vida privada e a intimidade dos sujeitos, sem que haja necessariamente a interrupção física para tanto (como se a dimensão física fosse a única realmente violadora).

No caso, o que a tecnologia fez foi justamente permitir a violação domiciliar sem a entrada física. Daí a importância de não se conceber a tecnologia apenas em termos de boa ou má, destoada de seu real significado. Ela permite sim uma nova abertura de sentido no mundo da vida, novas possibilidades de comunicação entre humanos e coisas. Os olhos dos policiais, tal qual a simbiose cibernética dos filmes de ficção científica, estavam de fato no interior da casa de Kyllo, constituindo verdadeira busca175_.

Na distopia de George Orwell, a maneira pela qual o poder Estatal encontrou de entrar na vida das pessoas foi justamente por equipamento eletrônico. O Big Brother estava constantemente no interior dos domicílios a partir da “teletelas”, com as quais as autoridades podiam sempre visualizar o interior da casa dos indivíduos, destituindo-lhes de qualquer espécie de privacidade.

O argumento de que a não entrada física não constitui invasão domiciliar é insustentável. A invasão não deve ser medida pela entrada física ou não de um corpo no recinto. O que deve servir de critério para a violação do domicílio é a expectativa de privacidade, a expectativa de que o comportamento praticado no interior da casa não seja exposto, de que os objetos não sejam expostos.

Ora, se as coisas e o comportamento íntimo no interior do domicílio estão na expectativa de privacidade, ou seja, na expectativa de que terceiros não o vejam sem consentimento, qualquer dispositivo tecnológico que torne público esse conteúdo íntimo deve estar sujeito à mesma proteção constitucional, sob pena de absoluta ilegalidade.

Levando em consideração, portanto, a realidade brasileira de irresponsável arbitrariedade policial quanto à violação domiciliar, é imprescindível que a interpretação constitucional seja restritiva no sentido de não permitir a invasão domiciliar sem mandado judicial devidamente fundamentado e durante o dia.

3.1.5.4 O comportamento íntimo

175 _{A mesma preocupação pode ser dirigida ao uso de drones pelo poder policial, quando utilizados para entrada} em domicílio.

Como assinala Schermer, “todos nós queremos manter parte da nossa vida para nós mesmos. O direito de manter o comportamento físico (por exemplo, vida sexual) escondido do mundo alheio é um elemento desse direito, sendo o outro nossos pensamentos e com quem os compartilhamos”176 (SCHERMER, 2007, p. 76).

No item anterior evidenciou-se a defesa constitucional do domicílio. A Constituição Federal vai além e protege também o comportamento íntimo. A própria inviolabilidade domiciliar somente faz sentido na medida em que se protege também o comportamento íntimo.

Como já antecipou Schermer, a vida sexual, que não necessariamente é realizada somente dentro de casa, está sujeita à proteção constitucional da intimidade. Ninguém em sã consciência se dirige a um motel sem ter expectativa de que o sexo será mantido livre de olhos estranhos. O mesmo é válido para o comportamento em banheiros públicos, locais em que se está vulnerável e qualquer publicidade pode trazer enorme constrangimento.

Nesta dimensão, questiona-se se o acompanhamento meticuloso de uma pessoa em relação a terceiro pode ser considerado violação da intimidade. Mesmo que a maioria dos atos de uma pessoa seja realizada à luz do dia, a observância irrestrita de todos os movimentos por um terceiro em todos os locais, mesmo que públicos, pode ser interpretado como violação da privacidade.

O mero fato de se estar sob o olhar de terceiro já muda nosso comportamento, interferindo na liberdade de movimento e na liberdade de expressão. Trata-se do direito de não ser incomodado. Não é porque um local é público, podendo eu estar diante do olhar de terceiros, que eu deva estar diante do olhar de terceiros. Até mesmo em público, existe uma expectativa mínima de intimidade, um espaço a ser respeitado por todas as pessoas.

Esse direito se evidencia mais claramente quando se trata de mulher sob o olhar agressivo e insinuante de um homem. Não teria a mulher o direito de andar livremente sem a perturbação do olhar alheio? Teria o homem lascivo o direito de seguir e examinar detidamente uma mulher ao longo de seu caminho? Não parece que teria.

No mesmo sentido, alguém, ou o Estado, que detidamente colhe informações sobre a rotina de uma pessoa, está de fato violando a intimidade e a vida privada do indivíduo. Como já dito, não é porque se realiza um comportamento em público que ele não seja íntimo. Além

176 _{Tradução livre de: We all want to keep some parts of our life to ourselves. The right to keep our physical} behaviour (for instance, sex life) hidden from the outside world is one element of this right, the other being our thoughts and with whom we share them.

do mais, um comportamento pode até ser público analisado isoladamente, mas em conjunto com outros comportamentos públicos, ele se torna íntimo.

É natural alguém observar outra pessoa comprando um café pela manhã. Não é razoável alguém saber que a pessoa comprou o café pela manhã, pegou um transporte até determinada rua, saiu para almoçar ao meio dia, voltou às 14h, foi fumar às 16h, pegou um transporte às 18 até um bar, bebeu na companhia de outras pessoas, foi pra casa às 22h etc. Informações que podem ser vistas publicamente, em conjunto, podem se transformar em valiosa informação íntima. E essa intimidade há de estar protegida pelo texto constitucional.

Entende-se, nesse sentido, que a autoridade policial, suspeitando de um indivíduo, para poder acompanhá-la durante o dia ou dias, necessita de mandado judicial para tanto. É claro que deve haver proporcionalidade na medida. Critica-se, portanto, a prática policial da campana policial177_{, que foi observada em grande parte dos flagrantes efetuados pela Polícia}

Civil nos processos analisados na pesquisa empírica (item 2.1).

Para que um indivíduo seja submetido à vigilância policial, na medida em que se reconhece uma violação à intimidade ou à vida privada, é necessário que o procedimento seja amparado por autorização judicial. O argumento é simples: a violação a direito fundamental pelo poder estatal somente pode ser considerado legal se amparado por devida autorização judicial. Defende-se, no mesmo sentido, a judicialização do registro do monitoramento. Afinal de contas, o vigiado pelo Estado, ainda que tardiamente, tem o direito de saber que informações pessoais a seu respeito o Estado tem disponível.

De fato, não é de esperar muita rigidez com a campana policial, muitas vezes respondendo a mera denúncia anônima. No entanto, na medida em que a campana policial razoável levante uma suspeita real, seu devido fundamento pode ser requerido a um juiz, que deverá então autorizar a continuidade do acompanhamento. Isso deve valer, principalmente, para o monitoramento que perdura por dias. Essa linha de razoabilidade é importante para se impedir arbitrariedade policial sobre a vida dos indivíduos, principalmente aqueles que na sociedade brasileira se encontram em vulnerabilidade social, que tradicionalmente estão sob os olhos da repressão.

Caso emblemático e recente sobre o assunto é o United States v. Jones, 132 S. Ct. 945, 565 U.S. (2012). No caso, Jones era suspeito de traficar drogas. Baseada na suspeita, a Polícia conseguiu um mandado judicial para a implantação de um GPS (Global Positioning

177 _{A campana policial é uma técnica que consiste, principalmente, no monitoramento de determinado indivíduo} ou grupo, realizado usualmente por policiais à paisana (vestidos com roupas normais, sem farda) no interior de um veículo.

System) no carro da esposa de Jones, mas que era conduzido somente por ele. Os policiais implantaram o GPS, gerando uma investigação de monitoramento que durou 28 dias e que gerou mais de duas mil páginas de relatório, em que pese os limites geográficos e temporais impostos no mandado não tenham sido respeitados. Com base na investigação, houve o indiciamento de Jones no crime de tráfico de drogas.

A defesa alegou que o uso da medida, tal como foi realizado, feriu sua expectativa de privacidade, indo de encontro à proteção garantida pela Quarta Emenda. A Corte Suprema, por unanimidade, deu a liberdade a Jones entendendo que a medida de fato feriu a proteção garantida pela Quarta Emenda. Foi refutada a defesa do governo americano de que o fato de o carro andar sempre em vias públicas afastaria a legítima expectativa de privacidade.

No entanto, a Corte se dividiu em votos concorrentes (concurrent votes), que, apesar de gerar o mesmo resultado, apresentam diferentes fundamentações. De um lado, com a maioria (5-4-1), prevaleceu o entendimento do juiz Scalia, que entendeu no sentido clássico da Quarta Emenda, de que o carro é uma propriedade (effects) que está protegida pela Quarta Emenda e que isso, por si só, justificaria a necessidade de mandado judicial. Por sua vez, o juiz Alito representou a minoria junto a três outros colegas de Corte, reiterando o entendimento do julgamento Katz v. U.S., de que o que interessa no caso é a expectativa de privacidade, que de fato foi violada. Dessa forma, a maioria retomou a “teoria da propriedade”, aplicada antes do julgamento de Katz, enquanto a minoria manteve a “teoria da expectativa” (SOLOVE, 2012, p. 2).

Para o juiz Alito, a vigilância prolongada revela informações que a de tempo curto não revela, como o comportamento de rotina de um sujeito. Essas informações revelam muito mais do que um simples passeio de carro. A visita de uma mulher ao ginecologista revela pouca coisa sobre ela, mas uma visita ao ginecologista que é seguida, semanas depois, de uma visita a uma loja de maternidade revela informações íntimas sobre ela. Nesse sentido, a vigilância em local público, em um curto período de tempo, pode não estar sujeita à expectativa de privacidade, no entanto, a vigilância prolongada está, sem dúvidas, envolvendo a vida privada dessa pessoa. No mesmo sentido, embora seja fácil o controle de todos os passos de uma pessoa por um longo período de tempo, antigamente isso demandava alto custo pessoal e financeiro, de modo que não podemos nos deixar enganar pelo avanço das tecnologias quanto à expectativa de privacidade em relação a vigilâncias de longo termo178.

O juiz Alito reconhece que a privacidade não é uma simples questão branco-e-preto e que ela está relacionada, principalmente no atual contexto de alto desenvolvimento tecnológico, com a quantidade e com a qualidade dessa vigilância (SOLOVE, 2012, p. 2). O argumento é bastante profícuo em sustentar que, embora várias de nossas informações sejam públicas ou estejam disponíveis em banco de dados, a vigilância pode ferir a privacidade a depender de sua intensidade.

Assim, a prática investigativa policial que envolve período prolongado ou levantamento de informações ou de dados pessoais de cunho íntimo ou privado somente pode ser considerado legal se devidamente amparada por autorização judicial. Do contrário, a Polícia está em flagrante dissonância com os direitos constitucionais da vida privada e da intimidade.