Nos Estados Unidos da América, o controle da atividade policial e investigativa em geral é determinada principalmente pela Quarta Emenda à Constituição Americana, pela qual, a partir dos princípios gerais da liberdade e da privacidade, avalia-se a legalidade da atividade administrativa e judicial na questão criminal. Sem desviar da crítica à política criminal estadunidense, o objetivo do estudo da jurisprudência americana servirá como parâmetro e possibilidade de interpretação da atividade investigativa estatal. O que se observa é que a atividade judicial americana acaba exercendo um controle muito mais embasado na principiologia constitucional e menos em dispositivos legais infraconstitucionais, como no Brasil, que pouco ajudam no combate à extensa violação aos direitos fundamentais.
O texto da Quarta Emenda pode ser assim traduzido: o direito do povo à inviolabilidade de suas pessoas, casas, documentos e propriedades, em face de buscas e apreensões, não deve ser violado, e nenhuma autorização judicial será expedita, exceto quando amparada por causa provável e calcada por juramento ou declaração e, especialmente,
com a descrição do local a ser investigado, bem como das pessoas ou das coisas a serem apreendidas61.
Ao longo dos anos, sua redação foi alvo de diversas interpretações. No entanto, a gênese permaneceu no sentido de que a violação de direitos fundamentais, quando em confronto com investigações, somente pode ocorrer se amparada por autorização judicial (warrant). Porém, até mesmo a autorização judicial somente pode ser considerada legal quando demonstrada a causa provável para a medida, que deverá fundamentar a decisão. É a partir da Quarta Emenda, portanto, que se faz o controle judicial dos mandados de busca e apreensão, das abordagens e revistas policiais, das interceptações telefônicas, das entradas em domicílio, dos mandados de prisão etc62.
O controle a partir da Quarta Emenda pode ter como consequência a aplicação da exclusionary rule (regra da exclusão), cujo resultado é a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos, e tem como objetivo desencorajar procedimentos investigativos ilegais (ANDERSON; GARDNER, 2013, p. 218). No entanto, para não divagar nos inúmeros conceitos e das diferenças de entendimento acerca do tema, concentrar-se-á nos casos jurisprudenciais mais relevantes para a temática do presente estudo, o que será também feito ao longo dos demais capítulos.
O caso que sedimentou a mais atual interpretação da Corte Suprema americana sobre a aplicação da Quarta Emenda está no julgado Katz v. United States 389 U.S. 347 (1967). No caso, Katz era suspeito de praticar uma atividade ilícita, o que era realizada a partir de ligações telefônicas de Los Angeles a Miame e Boston. Para averiguar o delito, a Polícia colocou uma escuta no telefone público que Katz utilizava para a atividade. Diante das informações colhidas, Katz foi condenado em todas as instâncias inferiores à Suprema Corte, inclusive com indicações de precedentes (Olmstead v. United States e Goldman v. United States).
O caso é emblemático porque, antes dessa decisão, a Quarta Emenda era essencialmente interpretada de maneira mais literal, cuja proteção deveria se estender àquelas elementares presentes em sua redação, como pessoas, casas, documentos etc. Nesse sentido,
61Tradução livre de: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.
62No caso Chimel v. California, 395 U.S. 752 (1969), tratou-se da seguinte questão: pode um mandado de prisão, em domicílio, justificar a busca na casa? Entendeu o Estado da California que não. Para que haja a busca domiciliar deveria haver outro mandado. O julgado virou a chamada regra de Chimel, ou Chimelrule.
as questões (issues) que marcaram a decisão foram as seguintes: é o telefone público um lugar protegido pela Quarta Emenda? A intromissão física é necessária para a definição de busca?
No entanto, o entendimento da Corte para o caso estabeleceu o giro hermenêutico que veio a pautar as decisões a partir da Quarta Emenda desde então. É como mostra o voto vencedor, que concedeu a liberdade a Katz por entender que a medida policial violou seus direitos fundamentais, devendo ter sido realizada sob mandado.
Porca causa do enganoso caminho em que foram formuladas as questões, as partes tem outorgado muita importância à caracterização da cabine telefônica pública em que o acusado realizava suas chamadas. O acusado argumentou energicamente que a cabine era constitucionalmente protegida. O governo defendeu o contrário com igual vigor. Porém, esse esforço para decidir se realmente ‘uma área’ dada está constitucionalmente ‘protegida’, vista em abstrato, desvia a atenção do problema que envolve o caso. A Quarta Emenda protege as pessoas, não os lugares. O que a pessoa expõe ao público em consciência, ainda que em sua própria casa ou oficina, não é objeto de proteção pela Quarta Emenda. De fato, o que se procura conservar como privado, ainda que em área acessível ao público pode ser protegido constitucionalmente (KATZ, 389 U.S. p. 351)63.
Em síntese, a proteção garantida pela Quarta Emenda não se refere a lugares ou a coisas, mas à expectativa de privacidade. Dessa forma, o critério de avaliação das legalidades a partir do controle da Emenda se refere a essa simples pergunta: a medida fere a legítima expectativa de privacidade? Em caso de resposta positiva, tem-se que há a necessidade de mandado judicial, sem o qual a prova deve ser considerada ilícita e ser excluída64.
63Tradução livre do voto do juiz Stewart, que fundamentou a decisão: “Because of the misleading way the issues have been formulated, the parties have attached great significance to the characterization of the telephone booth from which the petitioner placed his calls. The petitioner has strenuously argued that the booth was a ‘constitutionally protected area.’ The Government has maintained with equal vigor that it was not. But this effort to decide whether or not a given ‘area,’ viewed in the abstract, is “constitutionally protected” deflects attention from the problem presented by this case. For the Fourth Amendment protects people, not places. What a person knowingly exposes to the public, even in his own home or office, is not a subject of Fourth Amendment protection. But what he seeks to preserve as private, even in an area accessible to the public, may be constitutionally protected” (KATZ, 389 U.S. p. 351).
64 A aplicação do princípio da expectativa legítima de privacidade foi aplicada também em outro caso emblemático, California v. Greenwood, 486 U.S. 35 (1988)64. No caso, a Polícia realizou uma busca no lixo de Greenwood, suspeito de realizar traficância, já em depósito na frente de sua residência. Os policiais encontraram elementos que indicavam o manuseio de substâncias ilícitas, o que foi suficiente para conseguir uma autorização judicial para busca e apreensão no domicílio do indiciado, que foi em seguida preso e condenado por tráfico. A defesa argumentou que a busca violava sua expectativa de privacidade, o que imporia a necessidade de mandado judicial. No entanto, a corte estadual entendeu pela manutenção da condenação de Greenwood, entendendo que não há expectativa de privacidade sobre o lixo já descartado.
Em outro caso, Smith v. Maryland, 442 U.S. 735 (1979), a Corte Suprema entendeu que não há expectativa de privacidade quanto ao número da ligação privada realizada em empresa que registra todos os números discados, podendo o número ser utilizado para prova.
A esse respeito65, relevante o recente caso Riley v. California, 573 U.S. (2014), sobre
a utilização de informações obtidas sem mandado judicial em celular, em que a Corte Suprema entendeu, unanimemente, que a busca de conteúdo de celular sem mandado judicial é uma clara violação da Quarta Emenda, devendo ser considerada inconstitucional.
A argumentação da Corte se deu no sentido de que, além de o celular não representar nenhum risco para os policiais que efetuam uma prisão, os celulares, hoje em dia, não podem ser considerados como mera conveniência tecnológica. O fato de um indivíduo poder carregar tanta informação pessoal em sua mão não faz dessa informação menos digna da proteção constitucional (Riley v. California, 573 U.S. 28).
A decisão de Riley aponta para uma mudança de concepção acerca do controle da Quarta Emenda na era digital, tirando o domicílio de seu cerne. Como a própria Corte argumentou: de fato, a busca em um celular pode expor ao governo muitas informações e em muito mais detalhes que a busca em uma casa. Esse tipo de violação é vislumbrada tanto pela “teoria da propriedade” quanto pela “teoria da expectativa de privacidade”. De todo modo, é a proteção às informações pessoais e não a informações do domicílio que deve servir de parâmetro para a interpretação da Quarta Emenda (BUTLER; ROTENBERG, 2014).
Enfim, os exemplos do controle judicial americano a partir da Quarta Emenda sobre a invasão aos direitos de liberdade e de privacidade servem para mostrar a possibilidade e a necessidade desse tipo de discussão na atividade judicial brasileira. Não somente as fontes e os meios de prova são injustificadamente omitidos no processo penal brasileiro, como a própria atividade policial, ao contrário do que ocorre nos EUA, é absolutamente ignorada como potencial geradora de ilicitudes. A manutenção da atividade policial enquanto mero movimento administrativo inquisitorial é desviar o olhar da realidade de que a produção da prova é muito relevante para as condenações, sem levar em conta que essa “ignorância” se dá por mera conveniência e conivência em relação às diárias violações a direitos fundamentais dos suspeitos e dos presos.
65 Sobre o assunto, acompanhar também o caso U.S. v. Quartodavis, que discute a possibilidade de obtenção da localização pessoal a partir do celular. Até o momento, tem entendido as Cortes Federais que há necessidade de mandado judicial para obtenção da localização.
CAPÍTULO 2. RACISMO E A POLÍTICA DE REPRESSÃO ÀS DROGAS NO