2 Tilnærminger til studiet av røyking. Tidligere forskning
2.1 Tradisjonelle tilnærminger til studiet av røyking
A segunda hipótese constitucionalmente prevista como apta para a instituição de taxa pelos entes políticos é o exercício do poder de polícia específico e divisível em relação ao administrado.
Embora empregado pela Constituição, e, portanto, reiterado no presente estudo, o uso do termo “pode de polícia” recebe fortes críticas no Direito Administrativo257, não só em razão da evocação ao Estado de Polícia, antagônico ao atual Estado de Direito258, como em razão da pluralidade de sentidos que encerra, sujeitando-se a diferentes classificações entre os administrativistas259.
Entretanto, é possível afirmar ser assente que o poder de polícia compreende competências legislativas e administrativas que permitem à Administração Pública, com base em lei, “condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”, nas palavras de HELY LOPES MEIRELLES260. Mencione-se, ainda, a síntese proposta por GERALDO ATALIBA261:
257 “La doble noción de 'policía' o 'poder de policía' era antiguamente una de las más empleadas en del derecho público y al mismo tiempo la que más se prestaba a abusos por los múltiples equívocos a que da lugar, confundiendo una frase latísima y ambigua con el sustento normativo para limitar algún derecho individual. (…) Hay que evitar intoxicarse con las teorías del poder y lo que desde allí se puede hacer en detrenimiento de las libertades; se debe ser fiel a la premisa inicial de qué es y para qué debe servir el derecho administrativo y no consagrar en cambio un “derecho administrativo” al servicio de la autoridad y del poder, como el “poder de policía” (GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, tomo 2, 5ª ed., capítulo V, V-1 – V-4.)
258 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011, p.
828.
259 Marçal Justen Filho sustenta que o poder de polícia não pode ser isolado de serviço público, e a complexidade
das atividades estatais dificultam suas classificações rígidas na realidade concreta. (op. cit. p. 497/498). Celso Antônio Bandeira de Mello trata de poder de polícia em sentido amplo e sentido estrito, tratando da polícia administrativa, da polícia judiciária, e repudiando a segregação entre polícia especial e polícia geral. (op. cit. p. 828/846) Já Hely Lopes Meirelles apresenta como espécies a polícia administrativa, a polícia judiciária e a polícia de manutenção da ordem pública. (op. cit. p. 133/136)
260 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 133. 261 ATALIBA, Geraldo. Taxas e Preços no Novo Texto Constitucional. RDT n° 47, p. 143.
“Então o poder de polícia é o poder que o Estado tem de limitar a propriedade e a liberdade, com dupla finalidade. A primeira finalidade do poder de polícia é permitir que todos exerçam a propriedade e a liberdade igualmente; segunda finalidade, garantir que o interesse público prevaleça sobre o interesse privado.”
Nesse sentido, é o exercício do denominado poder de polícia administrativa que enseja a cobrança das taxas. Na definição de MARÇAL JUSTEN FILHO262 “o poder de polícia administrativa é a competência para disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade.”
A taxa de polícia pode ser legalmente instituída pelos entes políticos em razão da atuação estatal fiscalizadora das atividades desempenhadas por particulares, dada sua relevância jurídica, visando ao interesse coletivo. Muito bem postas as considerações de RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA263:
“Pode ocorrer, no entanto, que a atividade desempenhada e que servirá como hipótese de incidência da atividade do Estado seja própria do particular que, no entanto, dada sua relevância, o ordenamento jurídico tende a prestigiar de tal sorte que a alberga sob seu controle. Exige o disciplinamento por parte do Poder Público e efetua limitações à propriedade à liberdade dos particulares. Assim, para que o particular desenvolva certa atividade, necessária se torna a autorização da administração. Embora editando as normas em nível legal, limitando a liberdade e propriedade, autoriza o exercício de atividades (não de direitos), mas exige a interferência do Poder Público para que sejam elas exercidas. Em contrapartida da atividade estatal, pode o Poder Público exigir o que se denomina de taxa de polícia. Ainda que se cuide de simples declaração da vedação da autuação do particular a taxa é devida.”
É dever do Estado ordenar atividades dos particulares tutelando o interesse coletivo. Para assegurar o atendimento das diretrizes impostas, deve exercer atividade de fiscalização, fundada no poder de polícia, que é compulsória para o administrado, ainda que
262 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 488. 263 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Taxas de Polícia. São Paulo: RT, 1980, p. 25/26.
lhe imponha ônus e restrições. Conforme HUGO DE BRITO MACHADO264, “exercendo o poder de polícia, ou mais exatamente, exercitando atividade fundada no poder de polícia, o Estado impõe restrições aos interesses individuais em favor do interesse público, conciliando esses interesses.”
Em redação mais abrangente do que aquela trazida no Texto Constitucional, o art. 78 do Código Tributário Nacional, ocupando-se de estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre definição de tributos e suas espécies, com lastro no art. 142, III, “a”, da CF/88, conceitua poder de polícia, elencando os requisitos a serem observados pela administração pública visando à garantia do bem comum:
“Art. 78. Considerase poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
Cumpre à Administração Pública assegurar que as atividades exercidas pelos particulares estão de acordo com as exigências legais, o que a obriga a disciplinar as atividades privadas. Assim o faz mediante a concessão e renovação de licenças, autorizações, isenções, dentro outros, o que demanda a análise do caso em concreto. Essas atividades estão insertas no âmbito do poder de polícia administrativa, a ser tributado por meio de taxa.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO265 aclara que os atos de polícia administrativa não se confundem, de maneira alguma, com prestação de serviço, sendo antagônicas as atividades desempenhadas pelo Estado:
“Para o leigo, insciente das coisas jurídicas, podem aparecer como “serviços”, e, portanto, serviços públicos, as perícias, exames, vistorias, efetuadas pelo Estado ou suas entidades auxiliares com o fito de examinar o cabimento do
264 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 449.
265 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011, p.
exercício de atividades privadas, ou com o propósito de fiscalizarlhes a obediência aos condicionamentos da liberdade e da propriedade, ou com a finalidade de comprovar a existência de situações que demandariam a aplicação de sanções (como multas, interdição de atividades ou embargo de suas continuidades até que estejam ajustadas aos termos normativos).
Este tipo de equívoco em que podem incorrer pessoas desinformadas do Direito (...). É claro, a todas as luzes, entretanto, que se constituem em rotineiros atos de polícia administrativa, perfeitamente distintos dos atos de prestação de serviço público.
A distinção entre serviço público e polícia administrativa, entretanto, é óbvia. Basta atentar para o fato de que um e outra têm sentidos, direcionamentos, antagônicos.
Enquanto o serviço público visa a ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestações feitas em prol de cada qual, o poder de polícia, inversamente (conquanto para a proteção do interesse de todos) visa a restringir, limitar, condicionar, as possibilidades de sua atuação livre, exatamente para que seja possível um bom convívio social. Então a polícia administrativa constituise em uma atividade orientada apara a contenção dos comportamentos dos administrados, ao passo que o serviço público, muito ao contrário, orientase para a atribuição aos administrados de comodidades e utilidades materiais.”
O entendimento acima é consonante com o tratamento dado às taxas pela Constituição Federal, a qual trouxe disposição expressa para a instituição tanto de taxa de serviço como de taxa de polícia, tratando-as de forma distinta.
Diferentemente do que dispôs acerca da taxa de serviço, como anteriormente abordado, a Constituição não admite que a taxa de polícia possa ser cobrada pela potencial fiscalização, nas hipóteses em que apenas disponibilizadas ao contribuinte. Ou seja, deve haver o exercício do poder de polícia específico e divisível materializado para que essa taxa seja exigida.
Todavia, o entendimento que prevalece na jurisprudência pátria é no sentido de se presumir em favor do Poder Público o desempenho da atividade fiscalizadora, bastando que o
Estado esteja apto para tanto, sendo a existência de órgão administrativo próprio ou dos aparatos necessários indícios que embasam essa presunção.266
A postura adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao criar a presunção de efetivo poder de polícia em favor do Estado, embora compreensível à luz do interesse público, é questionável em razão do Texto Constitucional, pois dá margem à cobrança de taxa de polícia ainda que não realizada qualquer atividade pelo Estado, em afronta ao art. 145, II, da CF/88.
Há de se reconhecer que é bastante complexa, para não dizer inviável, a comprovação do não exercício do poder de polícia pelo contribuinte (prova negativa)267, legitimando-se a cobrança de taxa a despeito da efetiva ocorrência do fato gerador legalmente previsto, mas apenas em razão da presunção acatada268.
266 “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização. 2. O exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matéria debatida no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF). 3. Dizer que a incidência do tributo prescinde de “fiscalização porta a porta” (in loco) não implica reconhecer que o Estado pode permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pública e a privada às balizas estabelecidas pelo sistema jurídico. Pelo contrário, apenas reforça sua responsabilidade e a de seus agentes. 4. Peculiaridades do caso. Necessidade de abertura de instrução probatória. Súmula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 361009 AgR, Rel. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 12/11/10)
Na mesma linha RE 588322, Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, DJe 03/09/10.
267 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO DE DUPLICATA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE AO TÍTULO. ÔNUS DA PROVA. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL. Tratando-se de alegação de inexistência de relação jurídica ensejadora da emissão do título protestado, impossível impor-se o ônus de prová-la ao autor, sob pena de determinar-se prova negativa, mesmo porque basta ao réu, que protestou referida cártula, no caso duplicata, demonstrar que sua emissão funda-se em efetiva entrega de mercadoria ou serviços, cuja prova é perfeitamente viável. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 763.033/PR, Rel. Aldir Passarinho Junior, DJe 22/06/10)
268 Aponte-se que em outras oportunidades o Supremo Tribunal Federal também validou o uso da presunção da
Destarte, uma vez caracterizada a taxa de polícia, cumpre avaliar a possibilidade de sua exigência em razão da ocupação do solo por empresa concessionária de serviço público.