2 Tilnærminger til studiet av røyking. Tidligere forskning
2.3 Studier av røyking som kultur og representasjon
De acordo com o art. 173 da Constituição Federal281, salvo os casos já constitucionalmente previstos, o Estado poderá explorar diretamente a atividade econômica, por imperativo de segurança nacional, ou, mais usualmente, quando relevante ao interesse coletivo. Destarte, em caráter excepcional, a Constituição Federal concebe que o Estado exerça atividades econômicas, as quais são livremente exercidas pelos administrados nos termos do art. 170 da CF/88282.
Caso explore excepcionalmente a atividade econômica, seja mediante a prestação de serviço, seja em razão da exploração dos bens públicos, o Estado faz jus à remuneração denominada preço, em alusão ao termo aplicado nas relações particulares.
Como enfatiza CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO283, os serviços acima referidos não se confundem com serviços públicos, pois, em lugar de atividades
281 “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”
282 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)”
283 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011, p.
públicas, são atividades atribuídas aos particulares, mas que apenas excepcionalmente podem ser exercidas pelo Estado, atuando em regime de direito privado.
Na mesma linha, ANNA EMÍLIA CORDELLI ALVES284 aduz que “o preço público pode ser cobrado pelo Estado em duas hipóteses: (a) para remunerar aqueles serviços que não são públicos, serviços que, na verdade, ele presta na condição de um mero particular; (b) pela utilização dos bens públicos.”
Nem poderia ser diferente, pois, como referido em capítulo anterior, caso se tratasse de serviço público prestado pelo Estado, a remuneração deveria se dar por meio de taxa, de acordo com a imposição constitucional, tratando-se da hipótese prevista no art. 145, II, da CF/88285.
Conforme GERALDO ATALIBA286: “Se se tratar de atividade pública (art. 175) o correspectivo será taxa (art. 145, II); se se tratar de exploração de atividade econômica (art. 173) a remuneração far-se-á por preço.”
Mencione-se a lição de ESTEVÃO HORVATH287, ressalvando, desde logo, que a interpretação do excerto em nada se altera em razão de o Autor empregar a repudiada expressão preço público para se referir àquilo que nesse estudo é tratado como preço:
“Para nós, preço público nada mais é que preço, na acepção de elemento componente de qualquer contrato. O qualificativo “público” decorre de ser o preço aquele cobrado pelo Estado ou por interposta pessoa, devendo ser utilizado unicamente para remunerar atividades comerciais ou industriais, toda vez que o
284 ALVES, Anna Emília Cordelli. Taxa, Tarifa, Preço Público e Pedágio: Distinções. Revista de Direito
Tributário n° 107/108, p. 259.
285 “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:(...) II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;(...)”
286 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros, 2000. 6º ed., p. 170.
287 HORVATH, Estevão. Tarifa de transporte coletivo urbano, competência do Município. Natureza jurídica de taxa. Limites ao seu ‘quantum’, Competência do Estado-membro para proteção ao consumidor. Ação Civil Pública. Revista de Direito Tributário n° 65, p. 152/153.
Estado intervier no domínio econômico, valendose da autorização da competência outorgada pela Constituição da República (art. 173).
A Lei Maior, ao organizar o Estado, separou claramente dois tipos de atividade: de um lado, os serviços públicos; de outro, a atividade econômica. Os primeiros, afora certas hipóteses sobre as quais descabe aqui dissertar )v.g. educação e saúde) são – e devem ser – exercidos pelo Estado, ou por quem lhes faca as vezes. A segunda compete, preferencialmente, aos particulares, sendo desenvolvida sob regime de direito privado.
Todo este escorço preliminar não teve por objetivo outra coisa que não estabelecer a distinção entre taxa e preço público e suas consequências jurídicas.”
Assim, a exploração da atividade econômica pelo Estado viabiliza a cobrança de preço, justamente pelo fato de se tratar de relação concretizada sob a égide do regime de direito privado, em lugar do regime de direito público que normalmente caracteriza a relação do Estado com os administrados.
Diante dessa peculiaridade, constate-se que o preço, além de considerar os gastos envolvidos na atividade que enseja sua cobrança, costuma contemplar margem de lucro almejada no regime de direito privado. O lucro é um fator peculiar, que normalmente não é motivador da atuação estatal, mas que se admite no caso de exercício excepcional da atividade econômica.
O regime de direito privado aplicado na exploração da atividade econômica pelo Estado altera sua interface com os particulares, equiparando-os em relação contratual. Assim, a relação jurídica entre o Estado e o particular é regida pelo pactuado entre as partes. O preço será a contraprestação devida em razão do pactuado, conforme desenvolve ROQUE ANTONIO CARRAZZA288:
“Noutras palavras, o preço deriva de um contrato firmado num clima de liberdade, pelas partes, como fito de criarem direitos e deveres recíprocos. Sobremais, as cláusulas desta obrigação convencional não podem ser alteradas unilateralmente por qualquer dos contraentes, que devem observar, com fidelidade, o que pactuaram. Destarte, as prestações de cada uma das partes equivalemse em encargos e vantagens, sendo umas causas e efeito das outras. (...)
288 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
Depois, o serviço público é bem indisponível. O estado não dispõe do serviço público: prestao, nos termos da lei, para atender, conforme determina a Constituição, ao interesse público. É, pois, res extra commercium, e nesta medida, insuscetível de negociação. Claro está, pois, que não pode ensejar a cobrança de preço, que, além de pressupor igualdade das partes contratantes, exige disponibilidade do objeto do negócio.
De fato, o preço é a contrapartida de uma prestação contratual voluntária. Serve, no nosso caso, para remunerar a venda ou a locação de coisas pertencentes ao patrimônio público.”
Nesse excerto, o Autor não só ressalta ser o preço decorrente de obrigação contratual, como utiliza essa característica como razão adicional para afastar a possibilidade de sua exigência em contraprestação ao serviço público (remunerado por taxa).
Conforme GERALDO ATALIBA289, “preço é a contraprestação de uma prestação contratual, livremente pactuada, em regime de igualdade entre as partes, sob o império do direito privado.” 290
Por fim, mencione-se que, LUÍZ EDUARDO SCHOUERI291, adepto a apontamentos decorrentes do direito financeiro, aclara que o preço (por ele denominado preço público) se caracteriza como receita pública originária, pois gerada pela atividade estatal como agente econômico. Com isso, traça sua distinção em relação aos tributos, que qualifica como receitas derivadas, pois “implicam transferência ao Estado de riqueza gerada pelo particular”. Ou seja, entende que tributo “não se trata de riqueza social nova do Estado; esta nada produziu nem tampouco seu patrimônio foi empregado.”
Dessa forma, o preço se presta para remunerar a atividade estatal decorrente do excepcional desempenho de atividade econômica, sob o regime de direito privado, com possibilidade de lucro, prevalecendo o pactuado entre as partes em clima de igualdade.
289 ATALIBA, Geraldo. SABESP – Serviço Público – Delegação a empresa estatal – Imunidade a impostos – Regime de Taxas. São Paulo: RT, 1989, p. 89.
290 Ressalte-se que o Autor trata tarifa como sinônimo de preço. Sua definição de tarifa, portanto, é distinta
daquela proposta neste estudo, a qual a define como a remuneração das empresas concessionárias de serviços públicos. Porém, essa divergência em nada afeta a compreensão do conceito de preço.
Feitos esses esclarecimentos, cabe retomar a análise da cobrança pelo uso do solo, como tema central do presente estudo, para avaliar se a mesma se caracteriza como preço.