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Tecidas todas as considerações anteriores, é de suma importância que se proceda à análise da jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça acerca do tema da responsabilidade tributária decorrente do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

A fim de se proceder este estudo, foram selecionados alguns Acórdãos, cujas Ementas serão transcritas, para melhor elucidar as situações envolvidas.

Pois bem. Como dito, para que haja a responsabilização pessoal do administrador, deve ficar comprovada a ocorrência de algum ato ilícito com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, praticado mediante dolo, e não simples culpa.

Quando se faz essa afirmação, tem-se em mente que antes de se ingressar com qualquer espécie de processo contra o administrador da pessoa jurídica, deve existir uma investigação e comprovação por parte do ente tributante acerca da prática de uma conduta ilícita praticada pelo terceiro responsável.

No entanto, não é este o entendimento adotado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Para este Tribunal Superior, basta que o nome do administrador esteja gravado na Certidão de Dívida Ativa, que embasa a ação de execução, para poderem ser excutidos bens pessoais de tal pessoa física. A Ementa abaixo demonstra claramente este posicionamento131:

EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE - INCLUSÃO DO NOME DO SÓCIO NA CDA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ.

1. É entendimento pacífico da Primeira Seção que, constando o nome do sócio na CDA, ocorre inversão do ônus da prova. Por gozar a certidão de certeza e liquidez, cabe ao próprio sócio-gerente o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independente de que a ação executiva tenha sido proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa. 2. Inviável o processamento dos embargos de divergência uma vez que a decisão embargada foi proferida no mesmo sentido da jurisprudência do Tribunal (Súmula 168/STJ).

3. Agravo regimental improvido.

131 _{AgRg nos EREsp 867483/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, 1ª Seção, julgado em 23/05/2007,}

Ora, de acordo com o entendimento acima exposto, basta o nome do administrador constar da CDA para que ele possa ser demandado por tributos devidos pela pessoa jurídica.

Em outras palavras, pelo fato da CDA ter presunção de veracidade, o ente tributante pode incluir o nome do administrador sem qualquer justificativa na CDA, que incumbirá a este demonstrar que não praticou qualquer ato ilícito que desencadeasse sua responsabilização pessoal, de acordo com o artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Trata-se de um entendimento equivocado e que afronta vários princípios do ordenamento jurídico nacional, pois é notório, que na maioria dos casos nenhuma investigação acerca da ocorrência ou não de atos ilícitos é promovida pelo ente tributante. Este somente expede a Certidão de Dívida Ativa da forma que melhor o aprouver, incluindo ou não o administrador.

Contudo, os equívocos vão além. É entendimento pacífico também do Superior Tribunal de Justiça que nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, sendo o valor do tributo declarado e não pago pelo contribuinte, pode haver a imediata inscrição em dívida ativa do débito.

A Ementa a seguir demonstra este entendimento132:

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS DECLARADO E NÃO PAGO - NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO - DESNECESSIDADE - CRÉDITO CONSTITUÍDO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE (ACERTAMENTO) - PRECEDENTES - TAXA SELIC - CORREÇÃO

MONETÁRIA E JUROS DE MORA - LEGITIMIDADE -

PRECEDENTES - AGRAVO REGIMENTAL - EXISTÊNCIA DE JULGADO ANTIGO FAVORÁVEL À TESE DA AGRAVANTE -

MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS

FUNDAMENTOS.

1. É prescindível o lançamento formal quando o próprio contribuinte, no âmbito da atividade prevista no art. 150 do CTN, constitui a dívida por meio de declaração tributária. Precedentes.

132 _{AgRg no REsp 976127/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, julgado em 09/09/2008, DJe}

2. É legítima a incidência da Taxa Selic nos débitos tributários.

3. A Taxa Selic compreende juros de mora e correção monetária, sendo vedada sua utilização cumulativa com qualquer outro índice de juros ou correção.

4. A existência de acórdãos em sentido diverso do que veio a se firmar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não impede a rejeição do recurso com base na jurisprudência atual.

5. Agravo regimental não provido.

Nesta hipótese, a gravidade é ainda maior, pois o Tribunal está reconhecendo que o ente tributante sequer precisa formalizar uma investigação sobre a ocorrência ou não de ato ilícito praticado pelo administrador. O simples fato de existir um débito declarado e não pago, possibilita o fisco de incluir na Certidão de Dívida Ativa o nome do administrador da pessoa jurídica, cabendo a este, novamente, provar que não cometeu qualquer fato que pudesse desencadear a sua responsabilidade tributária nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Preocupado com estas conseqüências, e comentando as duas Ementas transcritas, José Artur Lima Gonçalves133 afirma que:

“(...) o somatório do conteúdo destas duas decisões, vai significar que quando o sócio tiver, por hipótese, o nome incluído diretamente na CDA, relativamente a um débito declarado e não pago, a imputação de responsabilidade vai ser automática, abrindo mão até de se perquirir sobre a legitimidade presumida do ato administrativo.”

Realmente este posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça deve causar preocupação, eis que contraria todos os parâmetros legais, jurídicos e constitucionais do país.

O tema merece bastante reflexão, pois não há dúvidas de que o fisco deve arrecadar tudo aquilo que lhe seja devido. Entretanto, a arrecadação não pode

133 _{Trecho extraído da palestra}

Responsabilidade Tributária dos Sócios e Administradores nas Esferas Fiscal e Penal proferida no XXII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, no dia 22 de

ocorrer de forma arbitrária e se esquecendo das garantias constitucionais existentes, duramente conquistadas pelos cidadãos.

Decisões isoladas do Superior Tribunal de Justiça caminham neste sentido134. Contudo a jurisprudência pacífica de referido Tribunal privilegia a presunção de veracidade da Certidão de Dívida Ativa, em detrimento da investigação criteriosa que deveria ocorrer no caso concreto.

A efetiva constatação, por parte do ente tributante, da ocorrência de ato ilícito cometido pelo administrador deve ser obrigatória. Desta forma, não pode ser repassado ao terceiro (pessoa física), incluído de forma arbitrária numa Certidão de Dívida Ativa, o ônus de comprovar que não cometeu qualquer ilícito. O ônus da prova, assim, jamais pode ser transferido.

Por tal motivo é que as palavras de José Artur Lima Gonçalves135 devem, novamente, ser destacadas:

“Enfim, o que se propõe é re-analisar esta matéria, verificar, reequilibrar a necessidade que nós temos de incrementar a eficiência

134 _{A título de exemplo, pode ser citada a seguinte Ementa:}

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE. ATO COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO A LEI, CONTRATO SOCIAL, ESTATUTO, OU QUE REDUNDE NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CONDUTA DOLOSA OU CULPOSA. COMPROVAÇÃO. MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 07/STJ.

I - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o sócio- gerente de sociedade só pode ser responsabilizado pelo não-pagamento de tributo, respondendo com o seu patrimônio, se comprovado, pelo Fisco, ter aquele praticado, no comando da sociedade, ato com excesso de poder ou infração a lei, contrato social, estatuto, ou, ainda, que redunde na dissolução irregular da sociedade.

II - As hipóteses de responsabilidade tributária previstas no artigo 135 do CTN não se fundam no mero inadimplemento da sociedade, mas na conduta dolosa ou culposa, especificamente apontada pelo legislador, por parte do gestor da pessoa jurídica. Portanto, dentre os requisitos para a

caracterização da responsabilidade tributária do sócio-gerente, inclusive na hipótese de dissolução irregular da sociedade, está o elemento subjetivo, ou seja, a atuação dolosa ou culposa.

III - Observa-se que, para a apreciação dos argumentos desenvolvidos no recurso especial, buscando a comprovação da responsabilidade dos sócios-gerentes, faz-se necessário, obrigatoriamente, o reexame do conjunto probatório, o que é vedado pela Súmula nº 07 desta Corte.

IV - Precedentes: AGA nº 421.311/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 03/02/2003; REsp nº

184.325/ES, Rel. p/ Acórdão Min. ELIANA CALMON, DJ de 02/09/2002 e REsp nº 260.524/RS, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 01/10/2001.

V - Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 638.326/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2004, DJ 08/11/2004 p. 182).

135 _{Trecho extraído da palestra}

Responsabilidade Tributária dos Sócios e Administradores nas Esferas Fiscal e Penal proferida no XXII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, no dia 22 de

da arrecadação, sem, no entanto, comprometer todo o regime jurídico, constitucional e infraconstitucional, que nós temos em vigor no país.

Afastar as dificuldades das normas não é remédio para organizar sociedade nenhuma. As dificuldades estão aí, os contribuintes esquecidos ou meliantes precisam ser contidos. Queremos que a norma de tributação funcione, para que o Estado funcione, porém, tudo isso dentro de uma regulamentação, de uma disciplina constitucional, legal e de direito administrativo.”