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No Direito Penal a confissão é, como regra, circunstância atenuante à pena, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal:
“confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”. 124
Todavia, diversos dispositivos conceituam a confissão como uma causa especial de diminuição da pena sempre que alcançar a denúncia de co- autores, através da delação premiada.
O artigo 7º da Lei dos Crimes Hediondos (8.072, de 25 de julho de 1990), retificado pela Lei nº 9.269/96, acrescentou o § 4º ao artigo 159, do Código Penal – crime de extorsão mediante seqüestro –, com a seguinte redação:
124 “PENA - Redução - Admissibilidade - Confissão espontânea do crime - Circunstância atenuante - Artigo 65 do Código Penal - Recurso provido” (Relator: Gonçalves Nogueira - Revisão Criminal n. 157.060-3 - Cândido Mota - 02.05.94).
“Se o crime e cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”.125
O parágrafo único do artigo 8º, da Lei nº 8.072/90, no tocante ao crime de bando ou quadrilha:
“O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”. 126
A Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que definiu os crimes contra a ordem tributária, econômica e ralações de consumo, também previu o instituto da delação premiada, ao estabelecer em seu artigo 16, parágrafo único:
125 “EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO - Delação premiada - Artigo 159, § 4º, do Código Penal -
Não caracterização - Réu que simplesmente telefonou aos comparsas informando sua prisão, permitindo- lhes a fuga - Resgate possibilitado pelos próprios esforços da vítima - Recurso provido” (Apelação Criminal n. 397.278-3/0 - São Paulo - 6ª Câmara Criminal - Relator: Ribeiro dos Santos - 13.11.03 - V.U.).
125 “Latrocínio - Caracterização - Menor inimputável e terceiros - Pretendida redução da pena - Inad - Recurso não provido. O latrocínio esta amplamente comprovado pela confissão do apelante, testemunhas e laudo médico. No caso, não há que se falar em quadrilha ou bando, por faltar os requisitos que lhe são inerentes, ainda que a associação passageira de três marginais se amoldasse a su caracterização. Assim mesmo, não houve qualquer delação por parte do acusado que pudesse justificar a minoração da pena em grau de recurso” ( Apelação Criminal nº 116.127.3 – SP – Rel: JARBAS MAZZONI – 10/02/92).
“Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa, terá a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).”
A Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, que definiu as ações praticadas por organizações criminosas e os meios operacionais de investigação e prova, estabeleceu em seu artigo 6º:
“Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penas e sua autoria”. 127
O artigo 1º, § 5º, da Lei 9.613, de 03 de março de 1998, dispondo sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, estabeleceu:
“A pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz
127 “CRIME ORGANIZADO - Delação - Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena se a colaboração do acusado, ainda que espontânea, não tenha ajudado a desmantelar a organização
deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”
A Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999 128, tentando conceder tratamento uniforme à delação premiada, estabeleceu no seu Capítulo II – Da
proteção aos Réus Colaboradores –:
“Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimentos das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;
II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;
III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.
128 Ementa: “Estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenatos que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal”
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.
Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.
§ 1º Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência segurada dos demais presos.
§ 2º Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8º desta Lei.129
§ 3º No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais
129 “Art. 8º Quando entender necessário, poderá o conselho deliberativo solicitar ao Ministério Público que requeira ao juiz a concessão de medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a eficácia da proteção.”
que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.”
A Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, ao dispor sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, estabeleceu no § 2º do artigo 32:
“O sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça”.
Instituiu o processo cooperativo, pelo qual se o indiciado revelar espontaneamente a existência de organização criminosa de forma a permitir a prisão de seus integrantes, ou a apreensão de entorpecente ou do produto ilícito, ou de qualquer modo contribuir para o interesse da Justiça, poderá o
Ministério Público deixar de propor da ação penal ou requerer isenção ou redução da pena. 130
Com isso, duas são as possíveis conseqüências da efetivação de um acordo entre o indiciado e o representante do Ministério Público: a primeira é a interrupção do inquérito instaurado contra o indiciado que contribuiu de
qualquer modo para os interesses da Justiça, atenuando mais uma vez o
princípio da obrigatoriedade da ação penal; a segunda é a redução da pena a ser imposta ao final do processamento.
O § 3º, do mesmo artigo de lei estabelece ainda:
“Se o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrante da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público ao proferir a sentença,
130 “Delação é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório (ou em outro ato). ‘Delação premiada’ configura aquela incentivada pelo legislador, que premia o delator, concedendo-lhe benefícios (redução de pena, perdão judicial, aplicação de regime penitenciário brando etc.). A abrangência do instituto na legislação vigente indica que sua designação não corresponde perfeitamente ao seu conteúdo, pois há situações, como na Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/98), nas quais se conferem prêmios a criminosos, ainda que não tenham delatado terceiros, mas conduzam a investigação à ‘localização de bens, direitos ou valores objetos do crime’. Damásio Evangelista de JESUS. Estágio atual da ‘delação premiada’ no Direito Penal brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 854, 4 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7551>. Acesso em: 20.11.2005.
poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão”.
Várias críticas são formuladas quanto à singeleza de instituto tão importante e abrangente, dentre elas a generalidade de suas expressões e a falta de previsão legal da forma em que este acordo é materializado, além do que não há previsão legal da necessidade do indiciado fazer-se acompanhar de advogado nem de que o acordo seja submetido à apreciação e homologação pelo Juiz de Direito, o que confere um poder quase que ilimitado ao representante do Ministério Público sem a contrapartida fiscalização por quem quer que seja.131
131 João José Leal aponta inaplicáveis os parágrafos 2º e 3º da Lei nº 10.409/02 em razão do veto presidencial: “O veto integral das normas incriminadoras e descritivas dos novos tipos penais sobre
narcotráfico, a nosso ver, implicou a derrogação implícita das respectivas normas processuais, aí incluídas aquelas positivadas nos §§ 2º e 3º, do vetado art. 32. Essas normas podem até ter vigência meramente formal, mas não dispõem de efetividade por falta do necessário direito material que lhes deu origem. São dispositivos legais que podem ser acoimados de mulas sem cabeça. A posição que estamos sustentando não significa, em absoluto, negar o direito do indiciado ou do acusado por tráfico ilícito de drogas aos benefícios do perdão judicial ou da redução de pena. Ao contrário, entendemos que esse infrator, como qualquer outro, tem o direito a esses benefícios despenalizadores, nos termos e observadas as condições estabelecidas pelos art. 13 e 14 da Lei nº 9.807/99” João José LEAL. A lei n.
11. O SILÊNCIO
Durante a vigência do sistema inquisitivo, onde as funções de acusador, defensor e julgador se concentravam em uma só pessoa, o suspeito não gozava de qualquer direito ou garantia e sua culpa era presumida. Seu interrogatório era realizado secretamente e sobre o acusado pesava a obrigação de falar a verdade sob juramento, podendo, por isso, ser submetido as mais diversas formas de tortura. Nesta fase do direito o silêncio era tido como confissão ficta ou presumida.
Com a evolução para o sistema acusatório em que o réu é cercado de direitos e garantias, dentre as quais o princípio da presunção de inocência, o silêncio passou a ser uma faculdade processual conferida ao acusado, sem que dele se possa presumir uma confissão de culpabilidade.
O artigo 9º das Declarações dos direitos do Homem do Cidadão (1789) consagrou inicialmente o princípio da presunção de inocência. A
declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) renovaram a mesma garantia.
No direito pátrio, o inciso LVII, do artigo 5º, da Constituição Federal, dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”, enquanto o inciso LXIII, do mesmo
artigo, estabelece o direito do preso em permanecer calado.
Já o artigo 186, do Código de Processo Penal, determina deva o juiz informar expressamente ao acusado do seu direito ao silêncio, o qual, segundo o parágrafo único do mesmo artigo, não importará em confissão nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. 132
A antiga redação do artigo 186, do Código Penal, acrescentava que o silêncio do interrogado poderia ser interpretado em seu desfavor. Tal advertência, que já não era considerada pela doutrina e pela jurisprudência como recepcionada pela Carta Magna de 1988, foi expurgada do sistema jurídico com a edição da Lei nº 10.792/03.
132 “PROVA - Silêncio - Garantia de liberdade e de justiça ao indivíduo - Hipótese em que o réu, sujeito da defesa,
não tem a obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem - Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só o seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder, conforme art. 5º, LXIII da Constituição da República” (Relator: Euclides de Oliveira - Apelação Cível 136.167-1 - Moji Guaçu - 31.01.91).
“INTERROGATÓRlO - Silêncio do réu - Procedimento que não significa auto-incriminação - Inteligência do art. 5º, LXIII, da CF” (STF – RT 748/563).
Por outro lado, a redação do artigo 186, do Código de Processo Penal, deixa claro que somente depois da qualificação terá o acusado o direito de ficar calado, tendo, assim, o dever de responder as perguntas atinentes a sua qualificação, pois se silenciar na fase da qualificação incorrerá o acusado na conduta prevista no artigo 68, da Lei das Contravenções Penais – Recusa
de dados sobre própria identidade ou qualificação.
Quanto às comissões parlamentares de inquérito Alexandre de Moraes destacou a necessidade do respeito aos princípios constitucionais e, em especial, do direito ao silêncio do investigado:
“Há, portanto, necessidade de direcionar-se todas as regras hermenêuticas para garantir-se a plena aplicabilidade e efetividade dos direitos humanos fundamentais perante as Comissões Parlamentares de Inquérito.
Portanto, as previsões constitucionais, e em especial na presente hipótese o direito ao silêncio, de maneira a não se poder forçar o investigado a produzir provas contra si mesmo, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, definido como objeto de proteção dos direitos humanos fundamentais e um dos princípios fundamentais da República, não são meros enunciados teóricos desprovidos de coercibilidade jurídica. Muito pelo contrário, a Constituição possui supremacia incondicional em relação a todo o
ordenamento jurídico e força normativa inquestionável, devendo suas previsões servirem de princípios informadores obrigatórios na atuação do Poder Público, no âmbito de todos os Poderes de Estado.
Somente com o pleno respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana poderemos almejar a conquista da verdadeira ‘liberdade’, projeto maior de um Estado Democrático de Direito. Sem respeito à dignidade da pessoa humana não haverá Estado de Direito, desaparecendo a participação popular nos negócios políticos do Estado, quebrando-se o respeito ao princípio da soberania popular, que proclama todo o poder emanar do povo, com a conseqüência nefasta do fim da Democracia.” 133
133 Alexandre de MORAES. Direito ao silêncio e comissões parlamentares de inquérito. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 7, n. 79, p. 13-14, jun. 1999, p. 13-14.