5.1 Forståing av omgrepa tilpassa opplæring og differensiering
5.1.1 Tilpassa opplæring og vektlegging i arbeidet med dette
Com relação à fixação da imagem audiovisual a autoria sobre a obra audiovisual está definida no art. 16 da LDA122. Não há na LDA uma autoria da imagem em movimento
concedida nem ao produtor nem à pessoa que faz o ato filmagem ou fixação audiovisual, o cinegrafista ou o camera man.
121 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito de autor e direitos conexos cit., p. 501-502. Adverte que seria errado assimilar o produto técnico “fotografia” à categoria intelectual “obra artística”. A lei portuguesa, por exemplo, considera como elementos decisivos para a proteção da fotografia a escolha do objeto e as condições da execução da fotografia; contudo, adverte Ascensão, “a fronteira entre a fotografia artística e as outras continua difícil de traçar”.
122LDA: “Art. 16. São coautores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literário, musical ou lítero- musical e o diretor. Parágrafo único. Consideram-se coautores de desenhos animados os que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual”.
No cinema e na televisão, normalmente há um diretor de fotografia, a quem compete definir como as imagens serão vistas na tela, os padrões de enquadramento, profundidade, foco, escolha dos equipamentos, lentes, iluminação, entre outros detalhes. Ele não é necessariamente quem opera os equipamentos de filmagem, até porque normalmente são várias câmeras, em diversos ângulos. Desse modo, é difícil imaginar que a LDA tenha dado proteção autoral à filmografia, cinegrafia ou filmagem por qualquer meio ou processo.
O art. 7.º da LDA declara como protegidas as obras fotográficas (inciso VII) e as obras audiovisuais, inclusive cinematográficas (inciso VI). Quando a LDA fala da utilização da fotografia, ela se refere, no art. 79, ao “autor da obra fotográfica”; todavia, quando fala da obra audiovisual, no art. 81, ela diz que a utilização econômica pelo produtor é presumida, salvo disposição em contrário, por autorização do autor. E, como visto, os autores da obra audiovisual estão elencados no art. 16 da mesma LDA e nele não consta o cinegrafista ou o autor da filmagem.
A LDA de 1998 excluiu o “produtor” como autor originário da obra audiovisual. Ivana Crivelli123 defende que os produtores são titulares de direitos autorais da obra audiovisual, com
fundamento no art. 17, § 2.º, da LDA124, que confere ao organizador da obra coletiva a
titularidade de direitos de autor sobre o resultado da referida obra. Crivelli, contudo, bem resume: “O produtor não alcança, por regime de contratação nenhum, a qualidade de autor em nossa LDA. A presença de subordinação por diretivas na criação não afasta nem autoriza a transferência, tampouco a compropriedade, entre autor-empregado e empresa e/ou empresário. A compropriedade entre autor e empresário é possível diante da efetiva criação pessoal da pessoa física do empresário”. Em outra passagem anota: “O produtor pode ter direito à paternidade da película; entretanto, não lhe cabe a atribuição de autor, uma vez que o direito de autor não protege a criação de película, por ser esta o suporte material que configura a obra audiovisual. A atividade artística do produtor é nula, suas atividades não têm proteção de direito de autor: fechamento e manutenção do orçamento, pagamento de todos os gastos inerentes à produção, à industrialização da obra, preocupações com marketing, planejamento de estratégias de lançamento da obra com distribuidores e coprodutores, possibilidades de usar merchandising, captação de patrocinadores, recrutamento de material técnico e humano
123 CRIVELLI, Ivana Có. Direitos autorais na obra cinematográfica. p. 183.
124 LDA: “Art. 17. É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas: § 1.º Qualquer dos participantes, no exercício de seus direitos morais, poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada. § 2.º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva. § 3.º O contrato com o organizador especificará a contribuição do participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais condições para sua execução”.
necessário à realização da concretização da obra. E tentar planejar um orçamento diante da proposta de elaboração da obra, e lucro. A atividade cinematográfica é por parte do produtor uma atividade empreendedora empresarial, voltada ao comércio, pois com objetivos de produção e troca de bens e serviços. Trata-se de empreendimento editorial, situado dentro da economia geral, organização e controle de meios materiais, de recursos humanos e financeiros”125.
Basicamente, o entendimento de que uma obra audiovisual é uma obra coletiva e o produtor seria titular dos direitos autorais, por esse fundamento, é passível de controvérsia. A LDA, no art. 16, somente elenca e discrimina dentre os inúmeros possíveis contribuintes de uma obra audiovisual alguns partícipes aos quais concede o benefício de serem considerados como coautores da obra audiovisual, a saber: “o autor do assunto ou argumento literário, musical ou lítero-musical e o diretor”. Em outras palavras, sem dizer ao certo quem é o autor, equiparam-se a ele dois contribuintes tradicionais (o escritor e o compositor), acrescentando o diretor, figura típica da produção audiovisual, em que pese a evolução da própria técnica conceber vários diretores dentro de uma mesma obra (o que somente faz aumentar as dúvidas).
Historicamente se disputou a possibilidade de autoria da obra audiovisual em favor do produtor. No Brasil, a revogada Lei 5.988/1973 trazia o produtor como coautor da obra audiovisual. A atual LDA excluiu a menção do produtor como coautor da obra audiovisual no art. 16, o que não afasta a possibilidade de ser ele titular dos direitos patrimoniais sobre a obra produzida, por meio dos diversos contratos que realiza com os colaboradores da obra que produz ou realiza. Como ensinavam Antonio Chaves126 e Messineo127, a obra audiovisual é
realizada em colaboração e é de caráter indivisível.
A situação de se considerar a obra audiovisual em coletiva, em vez de em colaboração, se complica mais ainda quando o art. 25 da LDA diz competir exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual, conforme pontuamos em outra oportunidade. Já impugnamos a teoria da titularidade da obra audiovisual pelo produtor com base exclusivamente no conceito de obra coletiva, previsto na LDA, afirmando que esta interpretação, todavia, não é a mais correta porque própria lei define, no art. 5.º, VIII, h, que obra coletiva é a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou
125 CRIVELLI, Ivana Có. Direitos autorais na obra cinematográfica cit., p. 182. 126 CHAVES, Antonio. Direito de autor I – Princípios fundamentais cit., p. 344.
jurídica, que a publica sob seu nome ou marca, e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma128.
Como se vê, a obra coletiva é aquela que se “publica”, o que não é o caso da obra audiovisual. Portanto, o organizador a que se refere a lei é aquele que coopta autores para fazer uma publicação coletiva, sob sua responsabilidade, adquirindo a titularidade dos direitos autorais de organizador, fato comum em livros técnicos, de contos, de poemas e assim por diante. A obra audiovisual, em nossa opinião, não é sequer uma obra coletiva, mas sim uma obra complexa, feita com a colaboração de diversas pessoas (autores, artistas, intérpretes e técnicos) e por isso se encontra definida no mesmo art. 5.º, VIII, letra i, de forma autônoma em relação à obra coletiva. Além disso, acrescente-se que, fosse isso verdadeiro, o “produtor fonográfico” seria titular da obra musical e não precisaria ter lutado tanto para ao menos adquirir titularidade de “direitos conexos” sobre o fonograma na forma prevista no art. 93 da LDA vigente. Foi necessária uma revisão da Convenção de Berna129, através da promulgação
da Convenção sobre Proteção de Produtores de Fonogramas contra a Reprodução não Autorizada de seus Fonogramas, concluída em Genebra em 1971, trazida a direito interno pelo Decreto 76.906/1975, para que o produtor fonográfico tivesse algum direito conexo ao autoral reconhecido. Destarte, não é correto dizer que o “produtor audiovisual” é titular dos direitos da obra audiovisual como “organizador”, porque, como visto, o “organizador” refere-se a obras que se publicam, normalmente impressas, e não que se ouvem (fonogramas) ou a que se assistem (audiovisual)130.
Acresce dizer, ainda, que o organizador não é quem assume o risco da publicação de uma obra coletiva. Normalmente essa atividade empresarial é da editora que se responsabiliza pela publicação, e não do organizador. Já o produtor é, por definição legal, pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado131.
Portanto, o produtor será titular de direitos patrimoniais derivados e não originários (autoria) sobre a obra audiovisual, como resultante dos diversos contratos de cessão, concessão ou licença de direitos de autor, de direitos conexos, de direitos à imagem, de direitos de propriedade industrial ou outros direitos que foram obtidos para a composição da obra
128BITELLI, Marcos Alberto Sant’Anna. O direito de autor e as obras audiovisuais, Revista do Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal – CEJ, n. 21, p. 42.
129 O Decreto 75.699, de 06.05.1975, traz a direito interno a Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, de 9 de setembro de 1886, revista em Paris a 24 de julho de 1971.
130BITELLI, Marcos Alberto Sant’Anna. O direito de autor e as obras audiovisuais. In: CRIBARI, Isabela (org.). Produção cultural e propriedade intelectual. p. 121-122.
complexa que assumiram o risco de produzir. Trata-se de atividade empresarial fora do campo dos direitos da personalidade e, portanto, afastada da proteção originária concedida às criações do espírito.
Desse modo, a fixação de imagens por cinegrafistas em produção audiovisual de qualquer gênero, inclusive documentários e factuais, não gera direitos autorais para os profissionais, uma vez que não são considerados autores da obra audiovisual.
Interessante notar que há uma profusão de fixação de imagens (fixas ou em movimento) pelas pessoas a partir da multiplicação da capacidade de registrar fatos e eventos ocorridos, por meio de aparelhos de telefonia móvel pessoal. As imagens fixas (processo digital análogo à fotografia), a prevalecer a letra da LDA, sem o auxílio da melhor doutrina que associa a necessidade da criatividade à proteção, seriam obras fotográficas, e, portanto, protegidas. As imagens em movimento poderiam se considerar protegidas porque, sendo a pessoa ao mesmo tempo produtor, diretor e cinegrafista do evento, poderia se dizer autora de uma obra audiovisual de caráter simples (oposto de complexa, que é formada por vários elementos). Essa autoria não seria por equiparação à obra fotográfica, mas por se considerar uma obra audiovisual totalmente realizada pela pessoa. Vale lembrar que a definição de obra audiovisual não está ligada ao caráter tradicionalmente complexo da obra cinematográfica, mas apenas à fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação.132
Anote-se que o cinegrafista que trabalha em empresa jornalística já foi considerado pelo TST133 equiparado à função de jornalista. A prevalecer esse entendimento, o cinegrafista
de empresa de radiodifusão de sons e imagens deveria ser equiparado também para fins autorais àquele profissional e, como resultante, seriam do editor, na forma do art. 36 da LDA, os direitos de utilização econômica da fixação das imagens.
Em conclusão, o autor de uma obra fotográfica quando retrata a imagem de uma pessoa somente pode reproduzi-la e colocá-la a venda com o consentimento da pessoa retratada, salvo
132 LDA, art. 5.º, VIII, i.
133 TST, AIRR 18/2001-751-04-40.1, DJ 10.02.2006. Determina a decisão: “A função de repórter cinematográfico é exclusiva da profissão de jornalista. É uma atividade que está reservada aos jornalistas formados, assim como estabelecido no DL 972/69. (...) Não é o fato de estar acompanhado por repórter entrevistador que o cinegrafista perde a condição de jornalista. (...) O fotógrafo sai com a pauta junto com o repórter (ou não, e isto também acontecia com o reclamante, como o reconhecem as testemunhas, inclusive trazidas pela reclamada) e enquanto o repórter investiga os dados necessários para a matéria, o fotógrafo registra as cenas, mas nem por isto é rebaixado da condição de jornalista para, dir-se-ia, operador de câmera fotográfica”.
se se admitirem exceções e limitações relativas ao direito à imagem do retratado. O produtor da obra audiovisual normalmente obtém autorizações para direito à imagem de pessoas filmadas, salvo se se admitirem exceções e limitações relativas ao direito à imagem de quem a imagem foi captada e fixada em movimento. O cinegrafista não é autor da obra audiovisual. Aquele que fixou um registro audiovisual de forma simples é autor do audiovisual134 e respeitaria o direito
à imagem das pessoas filmadas, com as idênticas exceções e limitações aqui mencionadas. Todavia, essa observação ao direito à imagem advém do direito à imagem não da LDA, mas diretamente da Constituição Federal e do Código Civil.
1.1.8.3 Direito de fixação da imagem – Extensão do direito à imagem e consentimento