5.1 Forståing av omgrepa tilpassa opplæring og differensiering
5.3.1 Korleis arbeider informantane med språkleg bevisstheit, og på kva måte legg dei til
O modelo dos Estados Unidos da América merece ser visitado, uma vez que guarda diferenças em relação aos países de leis civis. O interesse aumenta quando se vê que há uma
223 FESTAS, David de Oliveira. Do conteúdo patrimonial do direito à imagem cit., p. 51-52. No mesmo sentido: “Quando se fala em imagem-retrato, não é apenas a fisionomia de alguém que é protegida, mas também as partes do corpo, desde que seja possível a devida identificação. É sabido que certos modelos autorizam, normalmente, mediante remuneração, para ensaio fotográfico ou filmagem, partes do corpo (mãos, pés, pernas etc.), assim como a voz para veiculação de publicidade. Há assim proteção da imagem para as partes do corpo, desde que identificáveis (DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e sua quantificação à luz do novo Código Civil cit., p. 66).
224 FESTAS, David de Oliveira. Do conteúdo patrimonial do direito à imagem cit., p. 45.
225 Decreto-lei 330/90, de 23 de outubro de 1990: “Artigo 7.º (Princípio da licitude) (...). 2 – É proibida, designadamente, a publicidade que: (...) (e) Utilize, sem autorização da própria, a imagem ou as palavras de alguma pessoa; (...)”. Disponível em: https://dre.pt/application/dir/pdf1sdip/1990/10/24500/43534357.PDF. Acesso em: 26.11.2015.
226 “Dos crimes contra outros bens jurídicos pessoais. Artigo 199.º – Gravações e fotografias ilícitas 1 – Quem sem consentimento: a) gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou b) utilizar ou permitir que se utilizem as gravações referidas na alínea anterior, mesmo que licitamente produzidas; é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias. 2 – Na mesma pena incorre quem, contra vontade: a) fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou b) utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos. 3 – É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 197.º e 198.º.” Disponível em: http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=201&artigo_id=&nid=109&pagina=3&tabela=leis &nversao=&so_miolo=. Acesso em: 27.11.2015.
clara dualidade patrimonial e extrapatrimonial nesse sistema, que vem iluminando a doutrina e a jurisprudência dos países que adotam a teoria monista e o direito à imagem como uma situação jurídica absoluta.
Descendente do direito à privacidade – right of privacy –, o right of publicity consolidou-se com o conceito de direito de publicidade (no sentido de tornar público)228, que é
uma espécie de property right. Embora tenha o right of publicity origem no right of privacy, confirma-se num tort229-230 autônomo destinado a proteger uma pessoa do aproveitamento
econômico consentido de indícios de sua identidade (personalidade), tratando-se de um sistema, portanto, dualista, em que os valores pessoais da imagem são protegidos por meio do right of
privacy e os valores patrimoniais de imagem são tutelados recorrendo-se ao right of publicity. Hylton e Goldson231 dão conta de que “também no Canadá e na Jamaica se terá
desenvolvido, sob inspiração norte- americana, um tort independente designado como “apropriação indevida da personalidade” (misappropriation of personality). Contudo, o ordenamento jurídico canadense não é apenas influenciado pelo direito estadunidense. Como assinala Pinckaers232, o ordenamento jurídico canadense caracteriza-se pela aplicação tanto do
common law como do civil law. Nesses termos, os tribunais que aplicam o civil law resolvem os problemas de misappropriation of personality em termos semelhantes aos tribunais franceses; diferentemente, os tribunais que aplicam o common law seguem o modelo norte- americano (e não o do direito inglês, já que, como assinalamos, os tribunais canadenses acolheram um tort relativo à misapropriation da personalidade distinto da misrepresentation).
O sistema americano acolhe francamente a proteção ao direito à imagem por meio do instituto right of privacy, solidamente elaborado a partir da velhíssima espécie jurisprudencial inglesa, do ano de 1348, que, ao que parece, se manifesta na forma da pitoresca simplicidade da expressão to be let alone233.
228 “The right of individual, especially public figure or celebrity, to control commercial value and exploitation of his name or picture or likeness or to prevent others from unfairly appropriating that value for their commercial benefit” (BLACK, Henry Campbell. Black’s law dictionary. p. 1325. O dicionário faz referência ao caso “Presley’s Estate v. Russen”, D.C.N.J., 513 F.Supp. 1339, 1353).
229 FESTAS, David de Oliveira. Do conteúdo patrimonial do direito à imagem cit., p. 150.
230 O conceito de tort tem origem no latim torquere, tortus (em inglês: to twist, twisted, wrested aside) e equivale a uma violação ou uma injúria civil, incluindo ações decorrentes de quebra de contrato por má-fé; uma violação de um dever legal de ordem geral; uma invasão a um direito individual. Mais especificamente, quando se trata de uma violação ou injúria a uma pessoa ou sua reputação, sentimentos, é chamado de personal tort. Sobre mais detalhes da conceituação ver: BLACK, Henry Campbell. Black’s law dictionary cit., p. 1489.
231 HYLTON, B. St. Michael; GOLDSON, Peter Goldson The new tort of appropriation of personality: protecting Bob Marley’s face. Cambrigde Law Journal, vol. 55, n. 1, p. 56-64.
232 PINCKAERS, Julius. From privacy toward a new intellectual property right in persona. p. 11. 233 MORAES, Walter. Direito à própria imagem cit., p. 70.
Nos Estados Unidos da América a doutrina é unânime em colocar como marco fundamental da proteção do right of privacy um artigo publicado por Warren e Brandeis, muitas vezes pontificado pela doutrina norte-americana como o mais famoso e certamente o mais influente artigo jurídico jamais escrito. O artigo foi publicado em 15 de dezembro de 1890234.
Abriam o artigo, os autores, dizendo que o indivíduo ter proteção integral da sua pessoa e de sua propriedade era um velho princípio aceito pelo common law. Todavia, é necessário, de tempos em tempos, definir, de forma atualizada, a exata natureza e extensão dessas proteções, pois mudanças políticas, sociais e econômicas implicam no reconhecimento de novos direitos, e o common law, na sua eterna juventude, cresce para atender às novas demandas da sociedade.
Em continuação, justificavam exemplificativamente que, em tempos muito antigos, a lei deu um remédio apenas para a interferência física com a vida e a propriedade, por ofensas
vi et armis. Em seguida, o “direito à vida” serviu apenas para proteger o sujeito de crimes ou
ameaças em suas várias formas. O significado de liberdade implica em ser livre de uma ameaça real; e o do direito de propriedade significa a garantia ao indivíduo de suas terras e do seu gado. Mais tarde, veio um reconhecimento da natureza espiritual do homem, de seus sentimentos e seu intelecto. Aos poucos, o âmbito desses direitos legais forma alargados, e agora o direito à vida veio significar o direito de aproveitar a vida235– o direito de ser deixado em paz; o direito
234 WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The right of privacy. Harvard Law Review, 1890. Disponível em: http://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/privacy/Privacy_brand_warr2.html. Acesso em: 30.10.2015. Diziam eles: “The remedies for an invasion of the right of privacy are also suggested by those administered in the law of defamation, and in the law of literary and artistic property, namely: – 1. An action of tort for damages in all cases. Even in the absence of special damages, substantial compensation could be allowed for injury to feelings as in the action of slander and libel. 2. An injunction, in perhaps a very limited class of cases. It would doubtless be desirable that the privacy of the individual should receive the added protection of the criminal law, but for this, legislation would be required. Perhaps it would be deemed proper to bring the criminal liability for such publication within narrower limits; but that the community has an interest in preventing such invasions of privacy, sufficiently strong to justify the introduction of such a remedy, cannot be doubted. Still, the protection of society must come mainly through a recognition of the rights of the individual. Each man is responsible for his own acts and omissions only. If he condones what he reprobates, with a weapon at hand equal to his defence, he is responsible for the results. If he resists, public opinion will rally to his support. Has he then such a weapon? It is believed that the common law provides him with one, forged in the slow fire of the centuries, and to-day fitly tempered to his hand. The common law has always recognized a man’s house as his castle, impregnable, often, even to his own officers engaged in the execution of its command. Shall the courts thus close the front entrance to constituted authority, and open wide the back door to idle or prurient curiosity?”
235 Sobre o tema “direito à vida e o direito à qualidade de vida” ver: SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela cit., p. 146-157.
à liberdade assegura o exercício dos amplos privilégios civis; e o termo “propriedade” tem crescido para incluir todas as formas de possessão – intangível, assim como tangível236-237.
Ao advogarem a sua teoria sobre right of privacy, Warren e Brandeis se basearam primariamente nos precedentes do direito britânico para demonstrar que os Tribunais protegiam há longo tempo a privacidade sob o pretexto de teorias aparentemente remotas. Essas teorias eram baseadas nas leis de propriedade intelectual e contratos. Antes das leis de copyright238, o
direito que protegia os autores de acesso desautorizado aos seus escritos (ou suas obras) era o direito de manter seus trabalhos privados (inéditos). Para os dois autores, esse direito não era um direito patrimonial, mas sim um direito de manter a personalidade inviolável. Em outros momentos, os autores identificavam no direito britânico não apenas o fundamento do copyright, mas também a quebra de confiança239. Após analisar diversos casos, os autores evidenciaram a
temeridade de se manter a proteção desses direitos de forma indireta e implícita em outros direitos, que certamente não dariam conta das possibilidades que a fotografia começava a trazer de fixação da imagem das pessoas, de invasão da privacidade, que não estariam cobertas por específicas regras jurídicas criadas para outras situações.
Como se vê, é constante o cruzamento que se sucede entre os direitos da personalidade, notadamente entre os direitos de imagem, right of privacy e direito moral de autor.
O right of privacy é reconhecido como a afirmação da importância de certos aspectos da individualidade da pessoa e de seu desejo de liberdade a não sobre uma não razoável conduta
236 “That the individual shall have full protection in person and in property is a principle as old as the common law; but it has been found necessary from time to time to define anew the exact nature and extent of such protection. Political, social, and economic changes entail the recognition of new rights, and the common law, in its eternal youth, grows to meet the new demands of society. Thus, in very early times, the law gave a remedy only for physical interference with life and property, for trespasses vi et armis. Then the ‘right to life’ served only to protect the subject from battery in its various forms; liberty meant freedom from actual restraint; and the right to property secured to the individual his lands and his cattle. Later, there came a recognition of man’s spiritual nature, of his feelings and his intellect. Gradually the scope of these legal rights broadened; and now the right to life has come to mean the right to enjoy life – the right to be let alone; the right to liberty secures the exercise of extensive civil privileges; and the term ‘property’ has grown to comprise every form of possession – intangible, as well as tangible” (WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The right of privacy cit., Introdução).
237 Não se leva muito em consideração o fato de que esse famoso artigo jurídico foi escrito por causa de fofoqueiros e curiosos que se imiscuíram nas atividades sociais dos membros da família Warren em um jornal de Boston. Na verdade, os dois reagiram contra a publicação da imagem de suas esposas numa coluna de fofocas.
238No Reino Unido, a primeira foi o Estatuto da Rainha Ana, de 10 de abril de 1710: “An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the times therein mentioned”. Disponível em: http://avalon.law.yale.edu/18th_century/anne_1710.asp. Acesso em: 31.10.2015. Para acesso à íntegra do texto recomenda-se a Lilian Goldman Law Library da Yale Law School. 239 Para uma análise mais completa do trabalho de Warren e Brandeis ver: KRAMER, Irwin R. The birth of privacy law: a century since Warren and Brandeis. Catholic University Law Review, vol. 39, issue 3, 1990, article 3, p. 703-724. Disponível em: http://scholarship.law.edu/lawreview/vol39/iss3/3. Acesso em: 29.10.2015.
intrusiva dos outros. Todavia, alerta Willian M. Beaney240 que privacidade tem um largo
significado negativo para muitos norte-americanos, na medida em que Warren e Brandeis a caracterizaram como o “direito de ser deixado sozinho” ou “o direito de ser deixado em paz” (the right to be let alone). Portanto, tal conceito poderia sugerir um sentido de solidão, isolamento, ou de abandono da vida cotidiana.
O rigth of privacy, no sistema norte-americano, ressalta Elimar Szaniawski, ao contrário dos países europeus, em especial na França, recebe menos ênfase ou mesmo preferência do que o direito à informação, quanto se trata de pessoas da vida pública241.
A Constituição norte-americana não endereça diretamente nem o tema do right of
privacy e menos ainda o do right of publicity, que seria instituto similar ao direito à imagem, ainda que se possa entendê-los como uma consequência da 14.ª Emenda242 (do Bill of Rights)
porque nela reside o direito constitucional da autonomia do indivíduo, ou seja, o direito da autodeterminação da sua privacidade e, por consequência da sua imagem.
Todavia, essa autonomia da privacidade, que carrega consigo o direito à imagem, vem se transformando numa liberdade, protegida pela cláusula do devido processo legal, estando mais estreitamente ligada ao direito de proteção da privacidade da família, do casamento, da maternidade, da procriação e da educação dos filhos, do que propriamente a um direito da personalidade à imagem.
Reconhecem-se tentativas de se estender a tutela do direito à privacidade, e, por consequência, à imagem, com base na 1.ª, 4.ª e 5.ª Emendas da Constituição americana. Todavia, um direito geral de autonomia pessoal ainda é aplicado em circunstâncias limitadas. O right of publicity é mais protegido pelo common law e pelas leis dos Estados do que propriamente diretamente pela Constituição, podendo-se dizer que metade dos Estados norte- americanos protege o right of publicity a partir desta definição ou nome, ainda que o proteja
240 BEANEY, Willian M. The right of privacy and American law. Law and Contemporary Problems, Durham- North Carolina, Duke University School of Law, vol. 31, n. 2, p. 243. Disponível em: http://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol31/iss2/2. Acesso em: 31.10.2015.
241 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela cit., p. 154.
242Texto original da 14.ª Emenda: USC, Amendment XIV: “Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws”.
como parte do right of privacy. Em alguns Estados o right of publicity é protegido ainda por meio das leis de concorrência desleal243-244.
Outros fundamentos são invocados para justificar o reconhecimento do right of publicity – por exemplo, que tal direito adviria da proteção de interesses individuais e coletivos ao permitir reagir contra práticas publicitárias enganosas ou atentatórias de interesses do consumidor, tais como a falsa associação de uma pessoa a um produto ou a sugestão de que ela o patrocinaria. Esse argumento, contudo – alerta –, tem sido contestado, pois essa matéria é regulada por leis de outra natureza, como o Lanham Act245-246. A caracterização do right of
privacy como direito pessoal suscitou diversas dificuldades em casos de aproveitamento econômico da imagem e de outros bens da personalidade, e são precisamente essas dificuldades que vêm determinar a autonomização do right of publicity, porque este direito de utilização econômica da imagem não teria as limitações associadas ao right of privacy.247
Tal realidade é semelhante nos demais países, e assim será enquanto não se admitir de fato a existência de uma situação similar ao dualismo do direito autoral no direito à imagem ou pelo menos uma aceitação de uma estrutura mista, em que em determinadas situações se está
243 Para uma visão geral dos dois temas – privacy e right of publicity – ver: Right of publicity, an overview. Legal Information Institute, Cornell University of Law School, Wex Library, Ithaca, NY. Disponível em: https://www.law.cornell.edu/wex/personal_autonomy. Acesso em: 31.10.2015.
244 Os atores norte-americanos Julia Roberts e George Clooney, por exemplo, processaram, em outubro de 2012, a empresa Digital Projection, Inc., conhecida como DPI, de sistemas de projeção digital para cinemas, com fundamento no direito à privacidade e na concorrência desleal, pelo uso, sem permissão, de grandes fotografias dos dois artistas em publicidade, marketing e promoções, inclusive em páginas da internet, congressos e feiras do setor cinematográfico. Os fundamentos legais e jurídicos foram: Georgia’s Uniform Deceptive Trade Practices Act (O.C.G.A § 10-1-370 et seq.), unfair competition under O.C.G.A. § 23-2-55, false designation of origin under § 43(a) of the Lanham Act, and negligence. Os autores pediram liminar de cessação da prática e indenização compensatória por danos, incluindo lucros auferidos pela DPI – profits received by (“Defendants as a result of the unauthorized use of Plaintiffs’ images and punitive damages. Julia Roberts v. Digital Projection, Inc. and Does 1- 20, No. 1:12-cv-3569-JEC, filed 10/12/12 in the U.S. District Court for the Northern District of Georgia, Atlanta Division”). O caso foi distribuído ao juiz Chief U.S. District Judge Julie E. Carnes.
245 FESTAS, David de Oliveira. Do conteúdo patrimonial do direito à imagem cit., p. 189.
246 Legislação de propriedade industrial, também conhecida como Trademark Act. Essa lei não foi a primeira lei federal sobre marcas e patentes, mas é reconhecida como a primeira legislação federal a tratar de forma completa o tema nos Estados Unidos da América. Sobre o tema ver: Encyclopedia of American Law, 2. Ed., The Gale Group, 2008.
247 FESTAS, David de Oliveira. Do conteúdo patrimonial do direito à imagem cit., p. 166-167. O autor diz: “Na verdade, os problemas que historicamente determinaram que na experiência norte-americana se criasse o right of publicity são, em parte, os mesmos que têm levado a que na literatura continental se questione em que medida poderão os direitos da personalidade proteger os valores patrimoniais da personalidade”. Na nota (548) o autor faz ainda comentário relevante, ao aduzir: “Este paralelo só pode ser estabelecido com algumas reservas. Antes de mais, porque a ordem jurídica norte-americana é, a vários títulos, diferente das ordens jurídicas continentais. Depois, porque nem todas as dificuldades sentidas na experiência norte-americana relativamente ao right of privacy são suscitadas nos mesmos termos, em sede de direitos da personalidade. É o caso da renúncia ao right of privacy em virtude da exposição pública (...). Nas ordens jurídicas continentais pode defender-se que a exposição pública da pessoa implica uma conformação (mitigada) do objeto de protecção de alguns direitos relativos à dimensão social da pessoa, como o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada. Mas historicamente não se defendeu, pelo menos de modo generalizado, que essa exposição implicasse em uma renúncia a esses direitos”.
diante de uma situação jurídica e em outras de uma relação jurídica. Além disso, tanto em uma como em outra – situação ou relação –, a admissão de determinados limites objetivos ao direito à imagem não retiraria a essencialidade desse direito.