4.2 Kvalitativt analyseresultat
4.2.4 Arbeidsmetodar
A Constituição Federal100 chama o dever de reparar de indenização por dano moral101,
no sentido de dano não patrimonial, oposto a dano patrimonial, posto que atinge o ser humano,102 como concebem Adriano De Cupis e Savatier, Pontes de Miranda e Aguiar Dias.103
Todavia, a distinção entre dano patrimonial e dano não patrimonial ou extrapatrimonial usualmente feita não deveria ser aceita como adequada, posto que todo dano é um amesquinhamento do patrimônio do sujeito104 e, por consequência, todo dano seria um dano
patrimonial105. O fato é que se acaba usualmente ligando o dano à característica do bem jurídico
afetado, ou seja, um bem extrapatrimonial integrante da parcela patrimônio moral da pessoa que integra seu patrimônio como um todo, para designar o dano propriamente considerado como sendo dano extrapatrimonial. Desse modo, costuma-se identificar o dano não patrimonial, dano moral ou dano extrapatrimonial como sinônimos, que ocorrem quando o bem jurídico afetado do patrimônio não é um bem econômico material, mas sim um bem jurídico imaterial.
100 “Desse modo, os contornos e a extensão do dano moral devem ser buscados na própria Constituição, ou seja, no art. 5.º, V (que assegura o “direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem) e X (declara invioláveis ‘a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas’), e, especialmente, no art. 1.º, III, que erigiu à categoria de fundamento do Estado Democrático, ‘a dignidade da pessoa humana’” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. p. 548).
101 Sobre o histórico evolutivo da indenizabilidade de danos morais, em particular no direito brasileiro, ver: DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. vol. 2, p. 737-764; DE CUPIS, Adriano. El daño – Teoría general de la responsabilidad civil. p. 122.
102 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado – Parte Especial. t. XXVI: Direito das obrigações. § 1108, p. 30.
103 SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en droit français. t. II, n. 525, p. 92.
104 ANDRADE NERY, Rosa Maria de; NERY JR., Nelson. Instituições de direito civil cit. vol. 1, t. II: Parte Geral. p. 87.
105 Há quem defenda, em sentido contrário, que “a autonomia do direito à imagem e a sua configuração como situação jurídica extrapatrimonial absoluta é incompatível com o conceito de dano patrimonial, mesmo que não tenha havido uma ofensa moral decorrente do conteúdo (da arte, da edição) da imagem divulgada comercialmente sem autorização” (ZANNONI, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. p. 290).
O dano moral decorrente da lesão de uma situação jurídica extrapatrimonial absoluta pode ser definido como um dano moral direto, em contraposição ao dano moral indireto, que decorre da lesão de um interesse patrimonial (por exemplo, uma indenização por dano moral por violação a um dever relativo a uma relação de consumo)106.
Releva destacar que o art. 5.º, V, da CF enumera três conceitos de dano: o material, o moral e aquele à imagem. Para efeitos práticos, deve ser entendido que o dano à imagem equivale ao dano moral direto, não se podendo conceber que uma vítima de lesão a direito à imagem pudesse ser elegível a três tipos de indenizações diferentes. Por outro lado, não se pode cobrar do constituinte uma acuidade científica ou técnica nos conceitos jurídicos que já trazem historicamente disputas doutrinárias. O termo mais adequado tecnicamente seria dano patrimonial decorrente de violação do direito à imagem, em vez de se mencionar dano moral, e a indenização, por dano à imagem. Afinal, todo dano é uma lesão ao patrimônio da pessoa e toda indenização se resolve em pagamento de pecúnia. Contudo, para fins de facilitar a distinção usualmente utilizada entre dano moral e dano patrimonial, já consolidada inclusive na jurisprudência, melhor conceituar que a violação ao direito à imagem dará ensejo a um pedido de indenização por dano moral direto, o que equivaleria ao dano à imagem. Trata-se de uma questão mais de efeito semântico do que jurídico, que pode representar uma forma de harmonia entre os termos dano moral e dano à imagem, que não se excluem, mas se confirmam no texto constitucional. A justificativa da menção autônoma ao conceito de dano à imagem no texto constitucional pode ser associada, também, ao fato de que, quando se trata da imagem-retrato, sem qualquer prejuízo à respeitabilidade do retratado, não haveria prejuízo moral indireto ou dor a reparar, mas sim, apenas, uma apropriação de uma parcela diretamente ligada ao patrimônio moral do sujeito.
Necessário dizer que a questão da conceituação do tipo de dano em relação a uma violação ao direito à imagem não é pacífica, havendo doutrina, como a de Sérgio Cavalieri, que divide a indenização pelo uso indevido da imagem em dois tipos: dano patrimonial, quando houver exploração comercial sem autorização do titular; e dano moral, se a imagem for utilizada de modo humilhante, vexatório e desrespeitoso, acarretando dor e sofrimento ao titular, admitindo-se a cumulatividade desses dois danos quando houver simultaneamente perda econômica e ofensa moral.107 Contudo, divirjo respeitosamente dessa conceituação. Tanto a
exploração comercial desautorizada do retrato quanto a exploração da imagem que cause descrédito (lesão ao conceito, à imagem) são lesões a parcela do patrimônio moral e, portanto,
106 Idem, p. 239-240.
danos ao patrimônio. O que se poderia dizer é que toda indenização é patrimonial porque fere o patrimônio moral da pessoa humana, como dito acima, na lição de Rosa Maria de Andrade Nery. De outro lado108, o que define o dano moral não são, em si, a dor ou os padecimentos.
Esses serão ressarcíveis à condição de que sejam provocados pela lesão a uma faculdade de atuar que impede ou frustra a satisfação ou gozo de interesses não patrimoniais reconhecidos à vítima do evento danoso pelo ordenamento jurídico.
Seria possível admitir um dano patrimonial no conceito mais usualmente adotado (em contraponto com o dano não patrimonial) na hipótese de uma lesão decorrente de uma violação ao direito à imagem em consequência de uma relação jurídica, como, por exemplo, a utilização do direito à imagem em condições diferentes daquelas estabelecidas no contrato de licença ou concessão de uso de imagem.