O estabelecimento de um conceito para o fenômeno da criminalidade organizada, crime organizado, organizações criminosas ou termos congêneres, é um tópico de relevância para este estudo, que se revela, contudo, muito mais difícil que o imaginável à primeira impressão. Não há um consenso em torno do conceito de organização criminosa, seja pela ótica legislativa penal internacional comparada, seja pelo entendimento dos especialistas que escrevem acerca do tema, dentro ou fora das Ciências Jurídicas, ou ainda pelos organismos internacionais responsáveis por tratar do assunto em organizações internacionais multilaterais.
É polêmica a possibilidade de conceituação unívoca da criminalidade organizada, que teria como modelo “[...] o discurso do organized crime norte-americano e do crimine organizzato italiano.” segundo afirmação de Beck, F. (2004, p. 16, grifos do autor).
Em claro exemplo da dificuldade do tema em estudo, escrevendo acerca da conceituação da criminalidade organizada transnacional em tratados internacionais, Seligman (1999, p. 117-118) afirma que é impossível conceituar o crime transnacional organizado pela forma acadêmica, posto que este se manifesta de forma muito heterogênea em várias regiões do mundo, com o intuito de não postergar a implementação de medidas operacionais contra a criminalidade organizada pela urgência e dimensão do problema.
Mesmo nos meios que se encontram mais diretamente ligados à criminalidade organizada é consensual a ausência de um conceito satisfatório: “A noção de ‘criminalidade organizada’ é freqüentemente empregada nos círculos policiais, mas sua definição carece de rigor. [...]” (MONET, 2001, p. 184).
Diante de tarefa realmente espinhosa, a maioria dos estudiosos do assunto prefere abster-se de formular uma definição para expressar o termo criminalidade organizada, adotando, tão somente, uma enumeração das características identificadoras do fenômeno criminal organizado (MINGARDI, 1998). Nesta esteira, Beck, F. (2004, p. 68) escreve que ainda não é possível estabelecer um conceito definitivo de crime organizado, diante da diversidade das atividades criminosas organizadas ilícitas.
Em relação à dificuldade de conceituação da criminalidade organizada, observação pertinente é feita por Braz (1999, p. 25, grifo nosso):
Como já afirmamos, a elaboração de um conceito de “criminalidade organizada” é uma tarefa ainda não concluída pelos pesquisadores. A dificuldade é justificável, tendo em vista essa categoria poder englobar diferentes delitos, que variam de acordo com as condições socioeconômico-políticas relativas ao local onde se manifesta.
Diante disso, há quem sustente a impossibilidade de obtenção de um conceito. [...] Confirmando esta constatação, um radicalismo é percebido diante dos percalços existentes no debate acerca da conceituação das organizações criminosas, negando-se a própria existência da criminalidade organizada, como faz El Hireche (2005, p.57):
Demais disso, a busca por um conceito servirá, a bem da verdade, para ratificar e confirmar a tese que se defende: a inexistência do “crime organizado”. Com efeito, as “dificuldades” conceituais representam e retratam, em verdade, a impossibilidade de conceituar o inexistente. As dúvidas, as incertezas, as indefinições a respeito do que seria a “criminalidade organizada” são decorrência da sua inexistência.
Registre-se, por oportuno, existirem aqueles que buscam, incessantemente, conceituar a “criminalidade organizada”. Mas a sua tarefa resulta infrutífera, porquanto são obrigados a criar uma série de conceitos, cada um se adequando a um dos pontos mencionados pela doutrina. [...]
Segundo esse entendimento, a criminalidade organizada é imaginária, resultando da conjugação do sentimento de insegurança que os meios de comunicação de massa incutem nos indivíduos por meio da transmissão de informações sobre tragédias distantes e isoladas, que nos parecem mais próximas da realidade do na verdade são (GARCIA (qual Garcia?), 2005, 87-88), aliada à expressão funcional do direito penal unicamente como mecanismo de controle das elites sobre determinadas classes sociais menos favorecidas (HIRECHE, 2005, p. 3). A posição adotada por Hireche (2005) de negar a existência de qualquer organização criminosa ao argumento da ausência de definição, é estudada e devidamente refutada no item 2.1.3.
Soma-se à dificuldade da determinação dos limites conceituais da criminalidade organizada, os entendimentos contrários à necessidade de estabelecimento destes contornos. Beck, F. (2004, p. 73-74) argumenta que seria inconveniente conceituar o crime organizado enquanto não houver sido superada a resistência à sua existência e definida sua natureza, sob pena de inutilizar o conceito pelo enrijecimento decorrente da excessiva rigidez ou a inutilidade da fluidez conceitual devido à amplitude exagerada.
Entendimento mais realista, ainda que não seja o mais correto como se demonstra neste estudo, nega a possibilidade de conceituação das organizações criminosas, salientando a inutilidade de tal esforço e confirmando a ocorrência o fenômeno em território brasileiro, conforme expõe Mendroni (2002, p. 9):
Não se pode definir para atribuir características rígidas, com formas pré estabelecidas. Aliás, tolice é a definição legal, pois, como dito, em um País como o
Brasil existirão diferentes organizações criminosas com distintos modus operandi conforme a deficiência Estatal da região que adotem a operar.
Cervini (1995, p. 195) afirma que o conceito de criminalidade organizada decorre naturalmente da análise do fenômeno, não sendo um requisito para seu estudo. Assim, não haveria necessidade de definir a criminalidade organizada para estudá-la. Discorda-se de tal postura, pois é impossível analisar cientificamente um fenômeno que não se possa precisamente delimitar, ou se corre um grande risco de imprecisão do objeto a ser analisado.
Apesar das dificuldades inerentes a conceituação de um fenômeno relativamente novo como a criminalidade organizada, reputa-se não haver conseqüência tão drástica quanto a afirmação de sua inexistência, ou sua inutilidade. Percebe-se, em diversos outros campos do direito a mesma dificuldade conceitual em relação a determinados institutos jurídicos, tais como o direito fundamental para os Direitos Humanos e o Direito Constitucional e a empresa para o Direito Comercial. Entretanto, não se ousa afirmar que não existem direitos fundamentais, ou que a empresa, juridicamente, é um instituto inexeqüível pela ausência de um conceito jurídico satisfatório que a represente (SOUZA, W., 2004).
Ao contrário, além de inexistir movimento jurídico para descaracterizar a empresa como instituição jurídica, os doutrinadores na atualidade, reconhecem sua importância e exigem que o Estado lhe proporcione a necessária proteção, afirma Garcia (qual Garcia?) (2005, p. 84):
A dependência do indivíduo frente aos organismos empresariais se mostra manifesta. Não é à toa que o Estados buscam, por diversas formas, proteger tais estruturas, em decorrência da sua incapacidade em fazer frente ao poder que representam, numa relação de verdadeira impotência face à sua incapacidade de agir de forma satisfatória para possibilitar aos indivíduos outras opções que não a submissão ao domínio econômico.
A empresa é uma realidade fática inegável, seja pela visão econômica ou jurídica. É uma atividade lícita e protegida pelo ordenamento jurídico, mas que, todavia, as Ciências Jurídicas encontram dificuldade para conceituar. Não se pode imaginar que uma atividade ilegal, com a praticada pelas organizações criminosas, pudesse ser mais facilmente conceituada que a prática legal análoga. É, portanto, na invisibilidade do crime organizado que reside uma das maiores dificuldades de precisão na sua conceituação:
Ainda invocamos os dois casos antes mencionados para evidenciar um dos fatores geradores de dificuldade: a atuação opaca das organizações criminosas, resistentes a qualquer visualização, como decorrência de uma programação não <<artesanal mas antes um projecto racionalmente elaborado>> e que conta com uma sofisticada estrutura de poder organizado não estatal. (LEMOS JÚNIOR, 2004, p. 39, grifo do autor).
Por conseguinte, os diversos empecilhos até aqui apontados devem servir de balizamento do caminho que deve ser trilhado na árdua tarefa de conceituar a criminalidade organizada, diante da ampla discordância encontrada na legislação penal comparada e na doutrina nacional e internacional.