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A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, doravante denominada de Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b), começou a ser desenhada no ano de 1994, quando foi aprovada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas - ONU a Declaração Política de Nápoles e Plano de Ação Global contra o Crime Organizado Transnacional e convocava os Estados membros a implementar as mencionadas ações urgentemente. Ainda neste momento, iniciou-se uma consulta geral aos Estados membros da ONU acerca da possibilidade de adoção de convenções internacionais contra o crime organizado (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000a).

Em 1995, os Estados da América Latina e Caribe adotaram a Declaração de Buenos Aires de Prevenção e Controle do Crime Organizado Transnacional, o que demonstrou o interesse dos países da região em prosseguir no firmamento de uma convenção internacional acerca do tema. No ano seguinte, em 1996, a Polônia apresentou uma proposta de rascunho de convenção internacional contra a criminalidade organizada (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000a).

Em 1997, os Estados africanos adotaram a Declaração de Dakar de Prevenção e Controle do Crime Organizado Transnacional e Corrupção, o que foi considerado pela comunidade internacional um sinal claro da intenção continental em aderir ao movimento de luta contra a criminalidade organizada (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000a).

No mesmo ano, entre 6 e 8 de abril de 1997, a Fundação Giovanni e Francesca Falcone patrocinou na cidade de Palermo, Itália, um encontro para tratar da elaboração de uma convenção internacional contra o crime organizado transnacional. O relatório final deste encontro foi enviado à Assembléia Geral da ONU, que em 12 de dezembro de 1997 decidiu estabelecer um grupo intergovernamental de peritos para elaborar um rascunho preliminar de convenção internacional contra o crime organizado transnacional (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000a).

fevereiro de 1998, apresentando, ao final um relatório contendo um esboço com as opções de conteúdo para uma convenção internacional contra o crime organizado transnacional. Ainda em 1998, os Estados da Ásia e do Pacífico adotaram a Declaração de Manila de Prevenção e Controle do Crime Organizado Transnacional e Corrupção (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000a).

Por recomendação da Comissão de Prevenção do Crime e de Justiça Criminal e do Conselho Econômico e Social, a Assembléia Geral da ONU, em 9 de dezembro de 1998, estabeleceu o Comitê Ad Hoc para Elaboração da Convenção contra o Crime Organizado Transnacional, que deveria concluir seus trabalhos até o ano 2000, se possível (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000a).

Entre 1998 e 2000, o Comitê Ad Hoc para Elaboração da Convenção contra o Crime Organizado Transnacional realizou onze encontros, todos em Viena, Áustria, para finalizar o rascunho da Resolução a ser apresentado à Assembléia Geral da ONU que aprovaria a Convenção contra o Crime Organizado Transnacional (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000a).

Em 15 de novembro de 2000, as Organizações das Nações Unidas (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS), em sua 62ª Assembléia Geral, adotou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b). O artigo 38 da Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b) previa a sua entrada em vigor noventa dias após a data de depósito do quadragésimo instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão do tratado internacional. Desta forma, em 29 de setembro de 2003, com a ratificação pela Bielo-Rússia em 25 de junho de 2003, Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b) entrou em vigor.

A Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b) trouxe diversas inovações, bem como se apresenta como uma norma programática, isto é, uma diretriz a ser seguida no combate ao crime organizado, tanto no âmbito internacional, quanto nos ambientes internos dos signatários. Destacam-se com pontos importantes deste tratado internacional: a) conceito de grupo criminoso organizado; b) compromisso de tipificação da conduta de participação em grupo criminoso organizado; c) compromisso de criminalização da conduta de lavagem de produtos de crimes; d) compromisso de criminalização da corrupção; e) compromisso de responsabilização penal de pessoas jurídicas; f) adoção de medidas de confisco e apreensão de bens produtos de crimes, bem como de cooperação internacional para efetivação de tais medidas; g) prestação de assistência judiciária recíproca;

h) compromisso de criminalização da obstrução à justiça; i) adoção de medidas de proteção à testemunha; j) proposta de medidas para intensificar a cooperação com as autoridades competentes para a aplicação da lei; l) previsão de cooperação entre as autoridades competentes para a aplicação da lei; e m) proposição de coleta, intercâmbio e análise de informações sobre a natureza do crime organizado.

Alguns doutrinadores brasileiros (GOMES, L., 1995; GOMES, A., 1996), escrevendo acerca da redação original sem as alterações da Lei n. 10.217/2001 (BRASIL, 2001a), fixaram o entendimento de que a Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a) criou um novo tipo penal aberto que necessita da aplicação, pelo operador do direito, de definição do complemento que tornaria o crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Código Penal (BRASIL, 1940), uma organização criminosa.

Nesta visão, a organização criminosa é constituída a partir dos elementos nucleares do crime de quadrilha ou bando: associação de no mínimo 4 (quatro) pessoas, de maneira estável e permanente, para cometer crimes. Assim, a organização criminosa seria uma espécie do gênero quadrilha ou bando.

Para Gomes, A. (1996, p. 247) as organizações criminosas no direito brasileiro podem ser classificadas em quatro diferentes espécies: a) a prevista no art. 288 do Código Penal brasileiro (CP); b) a associação instituída pelo art. 14 da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976; c) a associação prevista no art. 8º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990; e d) a organização criminosa da Lei n. 9.034/95.

Contudo, não há consenso acerca do conceito de organização criminosa e a aplicação prática da Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a), havendo até mesmo sua completa rejeição: “Um pecado inicial do diploma legal em testilha é a indefinição de seus termos, que destrói pela base qualquer possibilidade de aplicação eficiente de suas disposições”. (NOGUEIRA, 1995, p. 152).

A edição da Lei n. 10.217 (BRASIL, 2001a) alterou a Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a) ampliando a aplicação da legislação de prevenção e repressão ao crime organizado. Ainda assim, não solucionou a questão, pois apenas acrescentou ao crime cometido por quadrilha ou bando, os cometidos por associações e organizações criminosas na aplicação da Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a).

O conceito de associação criminosa existe na legislação penal extravagante, especificamente na lei de entorpecentes e de genocídios. O mesmo não ocorre com as organizações criminosas, permanecendo inexistente seu o conceito legal no Brasil.

O Brasil assinou a Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b) em 12 de dezembro de 2000 e a ratificação junto à ONU em 29 de janeiro de 2004. Com a edição do Decreto n. 5.015 (BRASIL, 2004), ocorrida em 15 de março de 2004, este tratado internacional foi internalizado no ordenamento jurídico brasileiro.

A Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b), que estabelece os principais conceitos utilizados no tratado internacional, agora como parte da legislação brasileira, pode dirimir diversas ressalvas anteriormente ventiladas por doutrinadores e magistrados na aplicação da Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a), pois em seu artigo 2°, alínea a conceitua:

a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material; (BRASIL, 2004, grifo nosso).

Para melhor compreensão do conceito de grupo criminal organizado, a Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b) também define expressamente o que sejam crimes sérios e grupo estruturado:

b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior; c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada; [...]. (BRASIL, 2004, grifo nosso).

Como se depreende das definições adotadas pela Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b), o conceito de organização criminosa é cristalino e não deixa espaço para dúvidas. Contudo, a Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b) diz respeito ao combate ao crime organizado transnacional, podendo-se questionar a aplicabilidade da definição apontada neste tratado internacional às organizações criminais de cunho interno. Do mesmo modo, merece reflexão se a utilização interna do conceito de organização criminosa fere o princípio da legalidade estrita do direito penal.

Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que a aplicação da Convenção de Palermo (ORGAIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b) no direito brasileiro não viola o principio da legalidade estrita do direito penal, pois não existe tipificação de conduta no tratado internacional, bem como a legislação brasileira de combate ao crime organizado tem caráter de processual penal, afastando o princípio da reserva legal previsto no direito penal.

Destarte, para resolver a questão da aplicabilidade da Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b) no ordenamento jurídico interno

brasileiro, deve-se recorrer às fontes secundárias do direito, como amplamente aceito no âmbito do direito processual penal:

De outro lado, ao interpretar a lei, não se pode olvidar o art. XXX, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, do qual o Brasil é signatário. [...], é evidente que a Carta da ONU, antes referida, constitui-se em excelente regra auxiliar à interpretação das leis nacionais. (ROCHA, 1999, p. 12)

O mencionado autor fornece um caminho para a integração do sistema processual penal nacional, pela utilização de tratados internacionais. No mesmo sentido, encontramos a lição de Marques (1997, p. 41): “Ao direito pátrio, além da Constituição, das leis federais de Direito Processual e das leis estaduais de organização judiciária, são fontes normativas do Direito Processual Penal tão-só as convenções, os tratados e as regras internacionais”.

Outro renomado autor estabelece que os tratados internacionais podem até mesmo fazer com que as leis nacionais deixem de ser aplicadas:

Por outro lado, não obstante o processo deva ser regido pelas leis do lugar onde a causa deva tramitar, não se admitindo jurisdição concorrente (e aí está o princípio do locus regit actum em toda a sua pureza), o nosso Código de Processo Penal faz alguma ressalvas. Muitas vezes, embora o ato processual penal deva ser regido pelas nossas leis processuais penais, o certo é que, em face de um Tratado, de uma Convenção (tecnicamente as expressões são sinônimos) ou mesmo de regras do Direito Internacional, nenhuma aplicação poderá ter o Código de Processo Penal. (TOURINHO FILHO, 1998, p. 183).

Mesmo não sendo o caso em exame, a substituição de uma norma interna pela internacional, relevante esta consideração, pois se é possível até mesmo afastar a legislação nacional em casos específicos, não haverá empecilho à aplicação de um tratado internacional cujo tema não tenha sido tratado pelo direito brasileiro.

Os tratados internacionais, em outra linha de raciocínio, podem ser aplicados ao direito interno brasileiro na qualidade de fontes secundárias do direito processual penal, ou por meio da aplicação analógica, caso não fosse possível admitir a aplicação da Convenção de Palermo (ONU, 2000b) à legislação brasileira. Na primeira hipótese, acerca das fontes secundárias no direito processual penal, leciona Tourinho Filho (1998, p. 183):

As fontes secundárias, emprestando-se a expressão o sentido de fontes que, sem conterem a norma, produzem-na de maneira secundária ou incidenta, têm, também, sua importância. Têm tal qualidade o Direito histórico, o Direito estrangeiro, as construções doutrinárias nacionais ou alienígenas que inegavelmente auxiliam a redação das leis, a sua interpretação e às vezes, a própria aplicação da norma. Mais especificamente quanto à analogia, Mirabete (2001, p. 55) prevê que a analogia decorrente da indução às normas particulares pelos princípios jurídicos pode ser extensivamente aplicada no processo penal, o que valida a aplicação do conceito de organização criminosa previsto em tratado internacional à legislação brasileira.

Ainda em relação à aplicabilidade da Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b) no ordenamento jurídico brasileiro, Capez (2004, p. 97) manifesta-se pela sua possibilidade:

Com isso, a tendência é a de que se acabe a restrição quanto à incidência da Lei do Crime Organizado sobre as organizações criminosas, ante o argumento de que não foram definidas em lei. Bastam três pessoas para que se configure tal organização, contrariamente à quadrilha ou bando, que exige, no mínimo, quatro integrantes. O conceito é um pouco vago,pois a Convenção exige que a organização esteja formada “há algum temo”, sem definir com precisão quanto. De qualquer modo, certamente todos os dispositivos das Leis n. 9.034/95 e n. 10.217/2001 passam a ter incidência sobre os grupos com as características acima apontadas.

Assim, demonstra-se que a Convenção de Palermo (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2000b) integra o ordenamento jurídico brasileiro relativo à criminalidade organizada e conclui-se pela possibilidade da aplicação do conceito de organização criminosa nela adotado em toda legislação brasileira de repressão e prevenção de ações praticadas por organizações criminosas.

5 A GLOBALIZAÇÃO E A CRIMINALIDADE ORGANIZADA