O regime jurídico do investimento estrangeiro no Brasil é regulamentado pela Lei n° 4.131/62, mais conhecida por Lei da Remessa de Lucros ou Lei do Capital Estrangeiro. Destacase que a lei de 1962 foi alterada pela Lei n° 4.390/64 e, posteriormente, regulamentada pelo Decreto n° 55.762/65. Esta legislação foi elaborada com o escopo de garantir segurança ao capital estrangeiro e tratamento nãodiscriminatório, objetivando atraílo e estimulálo. Ao mesmo tempo, a legislação procura coibir abusos e tutelar o interesse nacional156, de modo a evitar a evasão de divisas e a transferência excessiva de
recursos ao exterior, assegurando aos investidores estrangeiros o repatriamento do capital investido no Brasil e seus rendimentos157.
Desse modo, em razão de sua extensão e detalhamento, o objetivo da análise a seguir não é esgotar todo o conteúdo da Lei n° 4.131/62, mas sim destacar apenas algumas de suas disposições mais relevantes para o presente estudo.
a) Conceito de Capital Estrangeiro
O art. 1º da Lei n° 4.131/62 estabelece o conceito de capital estrangeiro, o que segundo Washington Peluso Albino de Sousa, consiste na maior contribuição da lei em
154 FADDA, Fernanda. Regime constitucional e legal dos investimentos estrangeiro no Brasil. In: RIBEIRO,
Marilda Rosado de Sá (Org.). Direito Internacional dos Investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 395423, 2014. p. 403.
155 FADDA, Fernanda. Regime constitucional e legal dos investimentos estrangeiro no Brasil. In: RIBEIRO,
Marilda Rosado de Sá (Org.). Direito Internacional dos Investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 395423, 2014. p. 403.
156 DIAS, Bernadete de Figueiredo. Investimentos estrangeiros no Brasil e no Direito Internacional.
Curitiba: Juruá, 2010. p. 82.
157 Ademais, ressaltase que a lei autoriza o Banco Central do Brasil (BCB) a emitir regulamentos
termos substantivos158. Para esta diretriz, consideramse capitais estrangeiros os bens,
máquinas e equipamentos ingressados no Brasil do exterior, sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, e os recursos financeiros ou monetários, que entrarem no país para aplicação em atividades econômicas desde que, em ambas as hipóteses, pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior159. Salientase que quanto aos bens, esses podem corresponder aos
bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos e os direitos de propriedade intelectual e industrial160. Conforme assevera Luiz Olavo Baptista (1998), conhecimentos tecnológicos,
marcas, patentes devem preencher determinados requisitos, como é o caso do estabelecimento de seu valor, através de avaliação do contrato de cessão de marcas ou patentes, ou processo devidamente averbado no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI), como condição para o registro. Já quanto aos recursos econômicos ou financeiros, estes podem se dar na forma de dinheiro ou crédito ou, também, na hipótese de empréstimos e financiamentos em moeda estrangeira161.
Nesse prisma, a doutrina não é uníssona no estabelecimento das categorias de operações econômicas que constituem um investimento estrangeiro. Para Eduardo Teixeira Silveira, os investimentos estrangeiros se manifestam por meio de: (i) capital de empreendimento, realizado em setor produtivo da economia de modo direto mediante participação em sociedade brasileira, através da concessão de dinheiro ou bens de capital; (ii) capital de portfólio, que corresponde ao investimento em valores imobiliários e ativos reais através da aquisição de ações em bolsa de participação acionária em empresa nacional, o que é caracterizado como investimento de forma indireta; (iii) capital financeiro, por intermédio de empréstimos e financiamentos, considerados investimentos diretos quando realizados entre empresas de um mesmo grupo e indireto nos demais casos e (iv) capital tecnológico, advindo de transferências tecnológicas, tais como licenças de uso de marca, patentes, prestação de serviços técnicos especializados, dentre outros162.
158 SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito
internacional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 98.
159 BRASIL. Lei n° 4.131 de 1962. Disciplina a aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para
o exterior e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 27 set. 1962. p. 10075, art. 1º.
160 DIAS, Bernadete de Figueiredo. Investimentos estrangeiros no Brasil e no Direito Internacional.
Curitiba: Juruá, 2010. p. 30.
161 SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito
internacional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 113.
Egberto Lacerda Teixeira (2014, p. 152) traz à baila outra classificação, envolvendo quatro elementos: (i) investimentos diretos sob a forma de bens de capital, máquinas, equipamentos; (ii) investimentos diretos sob a forma de recursos econômicos ou financeiros, ou seja, dinheiro e crédito; (iii) empréstimos e financiamentos em moeda estrangeira; (iv) aplicação tecnológica, consubstanciada em contratos de assistência técnica, administrativa, científica ou profissional, contratos de licenças de marcas, patentes e processos industriais163. Por fim, Luiz Olavo Baptista pontua que investimentos
abrangem: (i) investimentos em moeda; (ii) investimentos em bens164 e serviços e (iii)
empréstimos e outros créditos165.
Importante ressaltar que o legislador jamais efetuou distinção entre investimento direto e indireto. O primeiro corresponde ao investimento dotado de relação econômica durável, que poderá ser também uma relação de controle, haja vista que o investidor poderá adquirir quotas suficientes para obter o controle da empresa. O segundo diz respeito ao investimento especulativo, em que não há característica de durabilidade e o investidor não objetiva o controle da empresa como forma de investimento, mas apenas auferir os lucros decorrentes de sua valorização no mercado especulativo166.
Essa diferença entre investimento direto e indireto é abordada na Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) n° 3.844, de 23 de março de 2010, que estipula, em seu art. 1º, § 1º, sobre as modalidades de investimento estrangeiro, quais sejam: (i) investimento estrangeiro direto; (ii) crédito externo, inclusive arrendamento mercantil financeiro externo; (iii) royalties, serviços técnicos e assemelhados, arrendamento mercantil operacional externo, aluguel e fretamento; (iv) garantias prestadas por organismos internacionais; (v) capital em moeda nacional, nos termos da Lei nº 11.371, de 28 de novembro de 2006167. Para a mesma normativa, investimento direto significa a
participação de investidor não residente no capital social da empresa receptora, integralizada ou adquirida na forma da legislação em vigor, e o capital destacado de
163 TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Regime jurídicofiscal dos capitais estrangeiros no Brasil. Revista Forense,
Rio de Janeior, v. 248, 1974. p. 456.
164 Aqui incluídos também, como já enunciado, os direitos de propriedade intelectual e industrial.
165 BAPTISTA, Luiz Olavo. Investimentos Internacionais no Direito Comparado e Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 1998. p. 7881.
166 DIAS, Bernadete de Figueiredo. Investimentos estrangeiros no Brasil e no Direito Internacional.
Curitiba: Juruá, 2010. p. 4041.
167 BRASIL. Conselho Monetário Nacional. Resolução n° 3.844, de 23 de março de 2010. Dispõe sobre o
capital estrangeiro no País e seu registro no Banco Central do Brasil, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 26 de março de 2010. art. 1º.
empresa estrangeira autorizada a operar no Brasil e a capitalização do valor correspondente a bens de propriedade de não residentes, importados sem obrigatoriedade de pagamento168.
Além disso, no que se refere à titularidade do investimento estrangeiro, previuse na Lei n° 4.131/62 a adoção do critério do domicílio do investidor para se definir a origem do investimento como elemento de conexão, ao invés do critério da nacionalidade. A principal finalidade deste critério “é permitir que a autoridade monetária tenha certo grau de controle sobre o fluxo de divisas no país, bem como obtenha dados estatísticos referentes à origem do investimento e à área de atividade econômica do destinatário”169.
Nesse ínterim, o capital brasileiro domiciliado no exterior pode também ser considerado investimento estrangeiro, haja vista que o domicílio contido na referida lei corresponde ao domicílio civil, qualificado pelos elementos presentes na legislação tributária nacional170.
Outra disposição importante prevista no art. 1º da Lei n° 4.131/62 é o critério da destinação econômica, haja vista que o investimento deve ser direcionado à produção de bens e serviços ou outras atividades lucrativas171.
Interessante observar que há nesse conceito um elemento temporal que permitirá efetuar a distinção entre o que pode ser considerado investimento, haja visa que a noção de investimento prevê um retorno do mesmo, o qual é limitado ao sucesso do empreendimento, que desencadeará não apenas no retorno do capital empregado, como também do lucro, não sendo normalmente imediato172.
Adicionalmente, temse que os reinvestimentos, em uma interpretação extensiva do art. 7º da lei n° 4.131/62, também podem ser considerados investimentos. Estes
168 BRASIL. Conselho Monetário Nacional. Ibid., 2010. Anexo I, art. 5º e 8º. Ademais, salientase que a
Circular do BCB n°3.689 de 16 de dezembro de 2013 dispõe sobre a participação do investidor não residente no capital social de empresa receptora. Esta elenca os valores provenientes de ingresso de moeda e de bens no país; conversão em investimento de créditos passíveis de gerar transferências financeiras para o exterior; permuta de participação societária; conferência de quotas ou ações; rendimentos auferidos por investidor não residente em empresas receptoras; alienação a nacionais, redução de capital para restituição a sócio ou acervo líquido resultante de liquidação de empresa receptora. Cf. BRASIL. Conselho Monetário Nacional. Resolução n° 3.689, de 16 de dezembro de 2013. Regulamenta, no âmbito do Banco Central do Brasil, as disposições sobre o capital estrangeiro no País e sobre o capital brasileiro no exterior. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 17 de dezembro de 2013. art. 33.
169 XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Direito internacional dos investimentos e o Brasil: uma perspectiva a
partir do padrão de tratamento justo e equitativo. 2014. 279 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. p. 155.
170 BAPTISTA, Luiz Olavo. Investimentos Internacionais no Direito Comparado e Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 1998. p. 64.
171 BAPTISTA, Luiz Olavo. Ibid. p. 5253. De acordo com Luiz Olavo Baptista: “As remessas para cá feitas
para fins criativos, doação, auxílio ou outros fins que não sejam a atividade econômica, não gozam da proteção da leu como investimentos”. BAPTISTA, Luiz Olavo. Ibid., p. 53.
172 Entretanto, há caso em que se prevê a expectativa de retorno rápido do investimento, quando das
consistem nas quantias auferidas por empresas estabelecidas no País e atribuídos a residentes e domiciliados no exterior, que poderiam ser legalmente remetidas ao estrangeiro como rendimentos de capital, porém, são reinvestidas nas mesmas empresas de que procedem ou na economia interna. Fazse necessário que sejam, assim como os investimentos, registrados junto ao Banco Central. De acordo com Resolução CMN n° 3.822, de 23 de março de 2010, as capitalizações de lucros, dividendos, juros sobre capital próprio e reservas de lucros – quando efetuadas na empresa receptora em que foram produzidos os recursos – são tidas como reinvestimentos, devendo ser registradas na moeda do Estado ao qual deveriam ter sido remetidas, ou no caso de investimento registrado em moeda nacional, em reais173.
b) Ingresso e Registro
Segundo art. 3º da Lei n° 4.131/62 e art. 3º, § único da Resolução CMN n° 3.844 de 23 de março de 2010, assim que o capital estrangeiro aportar em território nacional, este deve ser registrado obrigatoriamente junto ao Banco Central do Brasil (BCB), órgão responsável pelo controle dos fluxos de capital, no prazo de 30 dias contados do evento que lhe deu origem, tal como a entrada do capital estrangeiro na forma de investimento direto ou de empréstimo, em moeda ou bens; as remessas enviadas para o exterior como retorno de capitais ou rendimentos, lucros, dividendos, juros, amortizações, royalties ou qualquer outro título que corresponda a transferência de capitais investidos para o exterior; os reinvestimentos de lucros dos capitais estrangeiros e as alterações do valor monetário do capital das empresas174. No entanto, se o investimento é efetuado mediante bens tangíveis,
o registro poderá ser realizado em até 90 dias após o desembaraço aduaneiro. A atenção ao prazo de registro se torna relevante ao passo que, consequentemente, tem efeito a partir da data de ingresso efetivo do capital, logo, se realizado fora do prazo, só passa a ter efeito a partir da data em que for efetivado.
173 XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Direito internacional dos investimentos e o Brasil: uma perspectiva a
partir do padrão de tratamento justo e equitativo. 2014. 279 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. p. 156. BRASIL. Conselho Monetário Nacional. Resolução n° 3.844, de 23 de março de 2010. Dispõe sobre o capital estrangeiro no País e seu registro no Banco Central do Brasil, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 26 mar. 2010.
174 SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito
internacional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 116. Entretanto, o rol previsto no art. 3º não é taxativo, podendo outras operações previstas na Resolução CMN n°3.844 de 23 de março de 2010 e na Circular do BCB n°3.689 de 16 de dezembro de 2013 serem passíveis de registro.
O registro deve ser efetuado na moeda do país de origem, segundo art. 4º da Lei n° 4.131/62, contudo, o Decreto n° 55.762/65 estipulou que o registro fosse realizado na moeda estrangeira efetivamente ingressada no país, conteúdo que foi reproduzido na Resolução CMN n° 11.371/06, permitindo o registro em moeda estrangeira175. Apesar de o
decreto ser hierarquicamente inferior, prevalecendo formalmente a lei, o que se vê na prática é a aplicação do conteúdo do decreto, que inclusive tem sido alterado por portarias e circulares do BCB. Essa situação tem se perpetrado em razão de os investidores, em sua maioria, temerem ofender ou criar uma situação em que sejam mal vistos pelo BCB se ingressarem no judiciário176.
Já quanto ao registro do reinvestimento, este era, na redação original da Lei n° 4.131/62, realizado em moeda nacional, porém, com a alteração da Lei n° 4.390/64, passouse a admitir o cálculo do reinvestimento em moeda do país para onde poderia ter sido enviado o capital reinvestido. Essa mudança se deu, principalmente, em razão das críticas doutrinárias que aventavam que o investidor poderia ser prejudicado caso houvesse desvalorização cambial. Assim, o reinvestimento passou a ser registrado tanto em moeda estrangeira quanto em moeda nacional, este para fins de controle de conversão177.
O registro poderá ser realizado por meio eletrônico, de forma declaratória, através do Registro Declaratório Eletrônico (RDE) do Sistema de Informações do Banco Central (SISBACEN), sob inteira responsabilidade dos próprios interessados com relação à correção, completude e tempestividade das informações prestadas178. Caso descumprido
qualquer dos prazos, fica instituída aplicação de multa pelo BCB179, conforme previsto no
art. 58 da lei supracitada, sendo seus critérios delimitados pela Resolução CMN n°4.101, de 28 de junho de 2012.
Ademais, uma questão que se aventa é a do capital contaminado, aquele investimento juridicamente pertencente ao investidor não residente, porém, que não fora registrado no BCB, sendo impossível a sua identificação de ingresso. Entretanto, segundo o art. 5º, da Lei n° 11.371/2006, fica sujeito a registro em moeda nacional no BCB o
175 XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Op. cit., p. 156.
176 BAPTISTA, Luiz Olavo. Investimentos Internacionais no Direito Comparado e Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 1998. p. 86.
177 BAPTISTA, Luiz Olavo. Ibid., p. 8687.
178 SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito
internacional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p.118. Ademais, ressaltase não haver a necessidade de prévia análise do BCB da destinação do capital estrangeiro na economia nacional para o registro.
capital estrangeiro investido em pessoas jurídicas no País ainda não registrado e que não esteja sujeito a nenhuma outra forma de registo perante o BCB. Portanto, segundo esta lei, caso o capital não tenha sido registrado deve ocorrer apenas a regularização do capital pendente de registo, o que elimina a figura do capital contaminado180.
c) Tratamento entre capital nacional e capital estrangeiro
Outra previsão importante desta lei é a estipulação do princípio da isonomia entre investimento nacional e investimento estrangeiro. A redação do art. 2º prevê que ao capital estrangeiro investido no País, “será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei”181.
Nesse sentido, o art. 5º da Constituição trata do princípio da igualdade, inclusive, atenuando as distinções legislativas entre nacionais brasileiros e estrangeiros. Conforme bem explica André de Carvalho Ramos (2008):
Após 1988, houve várias reformas constitucionais, que buscaram amenizar as diferenças de tratamento normativo entre brasileiros e estrangeiros. De fato, eliminouse a menção a empresas brasileiras de capital nacional, alterouse também a exploração de recursos minerais e hidráulicos agora possível também a sociedades organizadas no Brasil e não só brasileiros como antes, levantouse a reserva a brasileiros no setor de navegação (emenda n°7), além de terse permitido a concessão de serviços públicos de relevo a particulares mesmo que estrangeiros e não somente a empresas sob controle acionário estatal182.
Ainda, Eduardo Teixeira Silveira (2002) argumenta que eventuais distinções entre capital nacional e estrangeiro não seriam tidas como discriminatórias, haja vista o maior poder econômico das empresas estrangeiras183. Ademais, a redação do próprio art. 2º, ao
180 FADDA, Fernanda. Regime constitucional e legal dos investimentos estrangeiro no Brasil. In: RIBEIRO,
Marilda Rosado de Sá (Org.) Direito Internacional dos Investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 395 423, 2014. p. 417.
181 BRASIL. Lei n° 4.131 de 1962. Disciplina a aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para
o exterior e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 27 set. 1962.p. 10075, art. 2.º
182 CARVALHO RAMOS, André de. Direito dos estrangeiros no Brasil: a imigração, direito de ingresso e os
direitos dos estrangeiros em situação irregular. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia. Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.721745, 2008. p. 731.
183 O autor defende que “sustentar uma igualdade a todo preço entre o investimento nacional e o estrangeiro,
data vênia, é já tomar uma posição em favor deste”. SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 7071.
prever a vedação de quaisquer discriminações não previstas em lei, como assevera o autor, faz com que tal princípio somente possa admitir exceções expressamente previstas na mesma lei que o garante, como é o caso do art. 39 da lei, que permite a concessão de crédito pelo Tesouro Nacional e pelas entidades oficiais de crédito público da União e dos Estados184.
Entretanto, essa posição gera discordâncias. Isso ocorre, pois, nesse caso, o legislador estaria vedando sua própria competência de legislar em momento futuro. Isto, por sua vez, somente poderia ser efetuado pelo texto Constitucional. Entretanto, como foi na lei ordinária o estabelecido, pode advir uma nova lei que estabeleça que não há mais o direito de tratamento nacional. Assim, segundo Fernanda Fadda, “parece claro, no entanto, que a vedação a discriminações não previstas na lei se dirige apenas às normas infra legais, uma vez que o legislador ordinário não pode opor restrições ao poder de legislar do legislador ordinário futuro”185.
Desse modo, apesar da existência da exceção do art. 39, a posição que se adota é que mesmo que sobrevenha legislação ordinária que imponha distinção ao tratamento nacional, esta não é incompatível com a lei anterior, de acordo com a boa técnica legislativa, haja vista que o legislador não pode vedar poder legislativo futuro. Com efeito, mesmo nos ordenamentos jurídicos de tradição angloamericana o respeito pelos precedentes não transborda para o campo das normas legais, para as quais, como no Brasil, aplicase o critério da lei posterior prevalecente sobre a anterior. Talvez apenas à exceção dos sistemas jurídicos apoiados na religião e, portanto, presos a textos sagrados, é normal o afastamento de regras e princípios para que venham a florescer outros, novos.
Nesse ínterim, segundo Ely Caetano Xavier Júnior (2014), algumas restrições setoriais encontramse previstas nas normas legais e infra legais, paralelamente àquelas previstas na Constituição. Dentre essas, apenas à título ilustrativo, sem a intenção de se exaurir todas elas, deparase, por exemplo, com aquelas referentes a: (i) Setor de
184 Segundo o art. 39: “Art. 39. As entidades, estabelecimentos de crédito, a que se refere o artigo 37, só
poderão conceder empréstimos, créditos ou financiamentos para novas inversões a serem realizadas no ativo fixo de empresa cuja maioria de capital, com direito a voto, pertença a pessoas não residentes no País, quando elas estiverem aplicadas em setores de atividades e regiões econômicas de alto interesse nacional, definidos e enumerados em decreto do Poder Executivo, mediante audiência do Conselho Nacional de Economia”. BRASIL. Lei n° 4.131 de 1962. Disciplina a aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 27 de setembro de 1962. p. 10075, art. 39.
185 FADDA, Fernanda. Regime constitucional e legal dos investimentos estrangeiro no Brasil. In: RIBEIRO,
Marilda Rosado de Sá (Org.) Direito Internacional dos Investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 395 423, 2014. p. 412.
Transporte Aéreo – restrição à exploração mediante concessão à pessoa jurídica brasileira com pelo menos 4/5 do capital votante e pertencente a brasileiros com direção exclusiva a