4. Valg av metode
5.8 Evaluering av nasjonal kompetansstrategi
É oportuno salientar novamente que os tratados bilaterais de investimento firmados pelo Brasil na década de 1990 não foram ratificados pelo Congresso Nacional, tendo sido as propostas para a aprovação de seis TBIs (com Portugal, Chile, Reino Unido, Suíça, França e Alemanha) retiradas da pauta da Câmara dos Deputados em 2002115.
Apesar de terem recebido durante a tramitação na Câmara quase sempre pareceres favoráveis das Comissões de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), de Finanças e Tributação (CFT), e de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC), a Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional (CREDN) apresentava resistência a esses acordos desde o início da tramitação, mesmo que os pareceres tenham indicado a aprovação preliminar dos projetos116.
Havia o temor de que a introdução destes tratados no ordenamento jurídico nacional limitasse “a capacidade dos Estados de exercerem efetivamente tal
114 ARAÚJO, Nadia de; SOUZA JÚNIOR, Lauro de Gama e. Os acordos bilaterais de investimento com a
participação do brasil e o direito interno – análise das questões jurídicas. In: CASELLA, Paulo Borba; MERCADANTE, Araminta de Azevedo (Coord). Guerra comercial ou integração mundial pelo comércio?: a omc e o brasil. São Paulo: LTR, 1998. p. 466.
115 Ressaltase que além dos seis TBIs enviados ao Congresso, o Protocolo de Buenos Aires no âmbito do
Mercosul também foi retirado de pauta.
116 XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Direito internacional dos investimentos e o Brasil: uma perspectiva a
partir do padrão de tratamento justo e equitativo. 2014. 279 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. p. 126.
disciplinamento”117, e que surgissem contradições entre o objetivo precípuo das legislações
internas e a finalidade dos TBIs. A primeira resistência do legislativo a ser elencada corresponde à constitucionalidade dos textos dos acordos sobre a forma de indenização por desapropriação118, haja vista que os acordos garantiam o pagamento imediato, em moeda
conversível e livremente transferível. Entretanto, apesar de vedadas, exceto por razões de utilidade pública ou interesse social, no Brasil há dois casos específicos em que o investidor nacional não detém o direito de receber pagamentos líquidos e imediatos.
Considerase, preliminarmente, o caso do art. 182, § 4º, inciso III, da Constituição Federal do Brasil sobre o dever do proprietário em atribuir função social à propriedade em solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado para fins de política de desenvolvimento urbano sob pena de desapropriação, com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. A outra hipótese envolve a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, caso o imóvel não esteja cumprindo sua função social. Nesse caso, a desapropriação será feita mediante prévia e justa indenização, em títulos da reforma agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão119.
Desse modo, como não houve ressalvas quanto a essas especificidades nos TBIs, o legislativo inferiu que mesmo em conflitos futuros envolvendo desapropriação de imóvel urbano ou rural e, apesar dos dispositivos constitucionais, haveria o risco de os investidores aplicarem o texto acordado, e exigirem, por consequência, o pagamento líquido também para suas controvérsias, o que feriria a Constituição Federal brasileira.
Neste caso, o pagamento da compensação sujeitase à norma do art. 100 da Constituição brasileira, que prevê que exceto quanto aos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal em razão de sentença judiciária deverá respeitar a ordem cronológica de precatórios. Entretanto, ressaltase que
117 BRASIL. Parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, de 21 de julho de 1997, ao Projeto
de Decreto Legislativo n. 395 de 2000. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 20 de janeiro de 2000. p. 9.
118 Salientase que o tema expropriação é tratado como desapropriação no Direito Brasileiro.
119 Conforme aduz Eros Grau, a maior relevância da função social da propriedade se manifesta na concreção
das regras do art. 182, § 2º política urbana – e do art. 184 – reforma agrária , esta última “tão indispensável à realização do fim da ordem econômica quanto à integração e modernização do capitalismo nacional”. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 17. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. p. 247.
esta premissa constitucional interferia nas previsões dos TBIs no que concerne ao pagamento “pronto e “imediato”, haja vista que a dinâmica do judiciário brasileiro, muitas vezes, se mostrava e ainda o é morosa frente à apuração mediante perícia de todos os requisitos para a desapropriação, levando anos para que as indenizações sejam pagas, o que torna impossível, mesmo que previsto em texto constitucional, que a indenização seja pronta e imediata. Ainda, o fato de existir a possibilidade de imissão liminar da posse ao Poder expropriante, em regime de urgência, pode fazer com que o expropriado fique sem o bem e sem o pagamento integral do valor120.
Outro ponto sensível levantado pelos congressistas reside na livre transferência de ativos prevista nos TBIs brasileiros, o que foi visto como de extrema gravidade, conforme evidenciado na relatoria desenvolvida pelo deputado Marcos Rolim no âmbito da Comissão de Constituição Justiça e Redação da Câmara, ao se analisar o TBI com a França. Isso se dá em razão do temor frente a ataques especulativos, visto que, conforme explica o deputado supracitado, à época do relatório, experiências traumáticas semelhantes foram vislumbradas nas crises do México, Leste da Ásia e Rússia. Assim, a limitação dos movimentos de capital financeiro deveria ser levada em consideração, mesmo na eventualidade de grave crise cambial e financeira, porém, os acordos de investimento nada mencionam sobre exceções à cláusula de livre transferência.
Além disso, o argumento utilizado pautavase no art. 28, da Lei n° 4.390/64 (que alterou a Lei n° 4.131/62), relativo à possibilidade de o Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC) impor restrições por prazo limitado à importação e às remessas de reinvestimentos dos capitais estrangeiros quando houvesse grave desequilíbrio no balanço de pagamentos. Logo, a relatoria apontou haver contradição entre a cláusula de livre transferência prevista no APPRI entre Brasil e França e a legislação brasileira interna121, fazendo ressalva a ela122.
Uma das questões mais relevantes foi a oposição à solução de controvérsias entre investidor e Estado. As primeiras resistências foram identificadas através do
120 MAGALHÃES, José Carlos de. Acordos Bilaterais de Promoção e Proteção de investimentos. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, n.134, ano 34, Brasília, p.1318, abr./jun., 1997. Disponível em:<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/248/r13502.pdf?sequence=4>. Acesso em: 2 jul 2014.
121 BRASIL. Parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, de 21 de julho de 1997, ao Projeto
de Decreto Legislativo n°395 de 2000. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 20 de janeiro de 2000. p.15.
122 No parecer, inclusive, o deputado Marcos Rolim citou que no parecer do deputado Augusto Viveiros,
relator na Comissão de Finanças e Tributação, do APPRI entre Brasil e Suíça, fora apresentada ressalva idêntica, a qual foi aprovada por unanimidade.
posicionamento do deputado Luiz Gushiken, na Comissão de Relações Exteriores da Câmara, quando da análise do TBI com Portugal, criticando a opção pela arbitragem de investimentos, visto que, na percepção dele, esta significaria a violação ao princípio do esgotamento dos recursos internos antes que se recorra à jurisdição internacional. Além disso, a adoção desse mecanismo de solução de disputas colocaria o Estado brasileiro em patamar de igualdade com o investidor diante de um tribunal arbitral, duas entidades distintas por natureza, o que também violaria sua soberania123. Outro fator de preocupação
era que o sistema arbitral afastaria a competência do judiciário brasileiro, o que ia contra a previsão constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, disposta pelo art. 5º, XXXV da Constituição Federal brasileira. Por fim, na opinião do deputado, os textos discriminavam o investidor nacional, pois privilegiavam o investidor estrangeiro em detrimento daquele, o qual não teria acesso ao mesmo tipo de proteção acordada, distorcendo as regras de concorrência e de livre mercado124.
Ocorre que pontos de resistência como a visão de que a pactuação de um TBI tratavase de renúncia à soberania nacional tornase ultrapassada, conforme aduz Lucas Bento, ao passo que ao se vincular ao tratado, o Estado o faz por expressão de sua autonomia da vontade, o que, desse modo, ao invés de subordinação, configurase como exercício de sua própria soberania estatal125. Além disso, esses argumentos mostraramse
intimamente ligados à doutrina Calvo, com o objetivo da adstrição das disputas exclusivamente ao judiciário interno. Ademais, quanto ao argumento da prevalência do art. 5º XXXV da Constituição, conforme assevera Jan Kleinheisterkamp, este prevê acesso à justiça ao indivíduo, como o titular de direitos, não ao Estado126.
123 AZEVEDO, Débora Bithiah de. O capital estrangeiro terá regras estáveis por 25 anos?: os acordos de
promoção e proteção de investimentos em tramitação no congresso nacional. Brasília: Cadernos ASLEGIS, v.5, n.4, p.2130, maio/ago. 2001. p. 27. Disponível em: <http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/11190>. Acesso em: 2 out. 2013. AZEVEDO, Débora Bithiah de. Os acordos para a promoção e a proteção recíproca de investimentos assinados pelo Brasil. Brasília: Câmara dos Deputados, p. 113, 2001. Disponível em: <http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2542/acordos_promocao_azevedo.pdf?sequence= 1>. Acesso em: 2 maio 2014.
124 BRASIL. Parecer da Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional [ao Projeto de Decreto
Legislativo n° 367 de 1996]. Exposição do Deputado Luiz Gushiken. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 4 de maio de 2000; KLEINHEISTERKAMP, Jan. O Brasil e as disputas com investidores estrangeiros In: CHEREM, Mônica Teresa Costa Sousa; DI SENA JÙNIOR, Roberto (Org.). Comércio internacional e desenvolvimento: uma perspectiva brasileira. São Paulo: Saraiva, p. 157191, 2004, p. 177178.
125 BENTO, Lucas. Time to join the “BIT club”? promoting and protecting Brazilian investments abroad.
The American Review of International Arbitration, v. 24, n.2, p. 270324, 2013. p. 290.
126 KLEINHEISTERKAMP, Jan. O Brasil e as disputas com investidores estrangeiros In CHEREM, Mônica
Teresa Costa Sousa; DI SENA JÙNIOR, Roberto (Org.). Comércio internacional e desenvolvimento: uma perspectiva brasileira. São Paulo: Saraiva, p.157191, 2004, p.177178.