Gildeskål kommunes kompetansestrategi

Alegro ma non tropo, de 1995 a 1999, no primeiro mandato do então Presidente Fernando Henrique Cardoso, o Estado brasileiro chegou a assinar catorze tratados de

97 _{PANZINI, Fabrizio; NEGRI, Constanza. O retorno dos acordos de investimentos na agenda comercial}

brasileira. Revista Brasileira de Comércio Exterior, ano 29, p.58­72, abr./jun. 2015. p. 66.

98 _{COSTA, José Augusto Fontoura. Proteção internacional do investimento estrangeiro no MERCOSUL.}

Florianópolis: GEDAI, 2012, p. 21. Destaca­se que o Brasil assinou dois acordos no âmbito do Mercosul sobre o tema investimentos. O primeiro é o Protocolo de Colônia, de 1993, que se refere à proteção dos investimentos intrazona, e o segundo o Protocolo de Buenos Aires, de 1994, que envolve a proteção dos investimentos advindos extrazona. Entretanto, nenhum deles foi ratificado. Observa­se também que o Brasil é parte do Acordo de Garantia de Investimentos com os EUA, promulgado pelo Decreto n°57.943, acordo realizado na década de 1960, com o objetivo de proporcionar um mecanismo de garantia contra riscos políticos. Cf. NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. A experiência do decreto n°57.943 como acordo de garantia de investimentos entre Brasil­EUA In: AMARAL JÚNIOR, Alberto do; SANCHEZ, Michelle Ratton (Cood.) Regulamentação internacional dos investimentos: algumas lições para o Brasil. São Paulo: Aduaneiras, p.303­321, 2007. p. 303­321.

investimentos99_{, pelo que apenas seis deles foram levados ao Congresso Nacional por}

mensagem do Presidente para ratificação, tendo sido retirados em 12 de dezembro de 2002, previamente à posse do novo presidente Luiz Inácio Lula da Silva100_.

Nesse contexto, nenhum desses tratados entrou em vigor e, desde então, a discussão sobre o tema em âmbito nacional se enfraqueceu e assim perdurou por mais de duas décadas, com um Brasil de posicionamento formalmente reticente e cauteloso. Ressalta­se que há parte da doutrina internacionalista brasileira que defende a adesão do país aos tratados bilaterais de investimento (e também à Convenção de Washington). Entretanto, conforme pontua Ely Caetano Xavier Júnior (2014) é possível vislumbrar dois pontos de vista complementares de argumentos nesse sentido:

Alguns autores defendem a adesão do país a esses instrumentos internacionais de maneira a proteger o investidor brasileiro no exterior e permitir que ele tenha acesso aos mecanismos de solução de controvérsias com os Estados hospedeiros, ao passo que outros autores analisam também a compatibilidade do atual regime internacional de investimentos estrangeiros com o Direito Brasileiro101_.

Na esteira do primeiro pressuposto, os tratados proporcionariam acesso ao mecanismo de solução de controvérsias investidor­Estado, o que abriria espaço para a despolitização das disputas internacionais sobre investimentos. Nádia de Araújo e Lauro de Gama e Souza Júnior afirmaram à época que a tentativa de assinar os TBIs seguia uma tendência global de atração de investimentos estrangeiros produtivos, porquanto estes “oferecem garantias modeladas em nível internacional ao capital alienígena que deseje ingressar e permanecer no país”102_{. Nesse mesmo sentido, José Carlos de Magalhães (1997,}

p. 13­18) assinalou que:

99 _{O Brasil possui TBIs com Portugal (1994), Chile (1994), Reino Unido (1994), Suíça (1994), Dinamarca}

(1995), Finlândia (1995), França (1995), Alemanha (1995), Itália (1995), Coreia do Sul (1995), Venezuela (1995), Cuba (1997), Holanda (1998) e Bélgica/Luxemburgo (1999).

100 _{Ressalta­se que mesmo somente 6 acordos tendo sido encaminhados ao Congresso para ratificação, todos}

eles tiveram seu processo de ratificação prejudicados e marcados por resistências. Cf. SCANDIUCCI FILHO, José Gilberto. O Brasil e os Acordos Bilaterais de Investimento In: Regulamentação Internacional dos Investimentos: algumas lições para o Brasil. AMARAL JÚNIOR, Alberto do; SANCHEZ, Michelle Ratton. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p. 271­272; 301.

101 _{XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Direito internacional dos investimentos e o Brasil: uma perspectiva a}

partir do padrão de tratamento justo e equitativo. 2014.279f. Dissertação (Mestrado em Direito) ­ Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. p.180.

102 _{ARAÚJO, Nadia de; SOUZA JÚNIOR, Lauro de Gama e. Os acordos bilaterais de investimento com a}

participação do brasil e o direito interno – análise das questões jurídicas. In: CASELLA, Paulo Borba; MERCADANTE, Araminta de Azevedo (Coord). Guerra comercial ou integração mundial pelo comércio?: a omc e o brasil. São Paulo: LTR, 1998. p. 493.

“O número expressivo de tratados bilaterais de investimentos celebrados por terceiros países justifica, e até mesmo aconselha que o Brasil não fique de fora do rol dos países dispostos a conceder tais garantias, demonstrando à comunidade internacional sua disposição em comprometer­se a dar efetividade aos preceitos de sua Lei Maior”103_.

Quanto à segunda linha argumentativa, sobre a compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro, Bernadete de Figueiredo Dias afirma que não haveria maiores entraves ao conteúdo dos TBIs brasileiros, visto que “o regime interno se coaduna com as regras e tendências internacionais, com apenas algumas ressalvas específicas”104_.

Assevera essa posição Arnoldo Wald ao ditar que os princípios gerais e as normas geralmente contidas nos tratados podem assegurar, aos investidores, no plano internacional, direitos que já lhe são garantidos. Segundo o autor, elementos como a responsabilidade objetiva do Estado, a garantia do equilíbrio econômico­financeiro dos contratos administrativos e a indenização justa e prévia nos casos de desapropriação, previstos no direito interno, encontram reforço na proteção jurídica internacional proporcionada pelos acordos de investimento105_.

A estrutura jurídica do TBI brasileiro nos anos 1990 compreendia questões tradicionais como definições de investimento, investidor e território; promoção e admissão do capital; garantia de tratamento justo e equitativo, tratamento nacional e nação mais favorecida; livre transferência do capital investido; sub­rogações de seguro; indenizações por riscos não comerciais, instabilidades políticas internas, nacionalizações e desapropriações e solução de controvérsias entre investidor e Estado.

Entretanto, importante destacar que apesar de os acordos seguirem um padrão, havia alguns pontos de discrepâncias entre os próprios TBIs. Primeiramente, quanto ao conceito de investidor pessoa jurídica, pois enquanto a maioria dos TBIs combinava os

103 _{MAGALHÃES, José Carlos de. Acordos Bilaterais de Promoção e Proteção de investimentos. Revista de}

Informação Legislativa, Brasília, n.134, ano 34, p.13­18, Brasília, abr./jun., 1997, p.16. Disponível em:<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/248/r135­02.pdf?sequence=4>. Acesso em: 2 jul. 2014.

104 _{DIAS, Bernadete de Figueiredo. Investimentos estrangeiros no Brasil e no Direito Internacional.}

Curitiba: Juruá, 2010. p.219.

105 _{WALD, Arnoldo. Uma nova visão dos tratados de proteção de investimento e da arbitragem internacional}

Revista de Arbitragem e Mediação, v.6, n.21, p. 9­29, 2009, p.21. Nesse diapasão, Nádia de Araújo e Lauro de Gama e Souza Jr. afirmam que o TBI brasileiro "não discrepa, na essência, do padrão utilizado por outros países, sejam os industrializados, seja, os países em desenvolvimento. Nem, por outro lado, colidem com os princípios e normas básicos de nossa Constituição”. ARAÚJO, Nadia de; SOUZA JÚNIOR, Lauro de Gama e. Os acordos bilaterais de investimento com a participação do brasil e o direito interno – análise das questões jurídicas. In: CASELLA, Paulo Borba; MERCADANTE, Araminta de Azevedo (Coord). Guerra comercial ou integração mundial pelo comércio?: a omc e o brasil. São Paulo: LTR, 1998. p. 494.

critérios de sede e constituição do investimento sob a legislação local, o TBI com a Dinamarca considera suficiente a sociedade ter sido constituída conforme as leis locais. Já o TBI com o Reino Unido possui definições próprias para pessoas jurídicas inglesas e para as brasileiras e os TBIs com Venezuela e Suíça, preveem que para as empresas controladas por nacionais ou pessoas jurídicas nacionais de um dos Estados Contratantes deveria prevalecer a nacionalidade do controlador106_{. Além disso, no tratado com a Itália, há a}

referência expressa e específica às empresas públicas107_.

Sobre os padrões de tratamento do investidor, os TBIs concentram­se no tratamento da nação mais favorecida, tratamento nacional, tratamento justo e equitativo, garantia de proteção e segurança e exceções por participação em organizações econômicas de integração regional108_{. Salienta­se que o TBI firmado com a França, em seu art. 3º}

(BRASIL, 1995), prevê rol exemplificativo de violações do padrão justo e equitativo, qual seja:

Em particular, embora não exclusivamente, são considerados como impedimentos a um tratamento justo e equitativo quaisquer restrições à compra e ao transporte de matérias­primas e matérias auxiliares, energia e combustíveis, bem como de meios de produção e de exploração de qualquer espécie, qualquer obstáculo à venda e transporte dos produtos no interior do país e para o exterior, assim como quaisquer outras medidas de efeito análogo109_.

Em se tratando das indenizações por nacionalização ou desapropriação, os TBIs são claros ao preverem que estas somente são admissíveis quando da existência de necessidade e de interesse público, bem como a indenização deve ser pronta, integral e efetiva, significando que os valores devem ser pagos sem demora e em valores de mercado. Entretanto, os TBIs com Reino Unido, Finlândia e Dinamarca preveem a taxa LIBOR como referência para o pagamento de juros moratórios e compensatórios. Nessa esteira,

106 _{ARAÚJO, Nadia de; SOUZA JÚNIOR, Lauro de Gama e. Os acordos bilaterais de investimento com a}

participação do brasil e o direito interno – análise das questões jurídicas. In: CASELLA, Paulo Borba; MERCADANTE, Araminta de Azevedo (Coord). Guerra comercial ou integração mundial pelo comércio?: a omc e o brasil. São Paulo: LTR, 1998. p. 466.

107 _{XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Direito internacional dos investimentos e o Brasil: uma perspectiva a}

partir do padrão de tratamento justo e equitativo. 2014.279f. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. p.121.

108 _{SCANDIUCCI FILHO, José Gilberto. O Brasil e os Acordos Bilaterais de Investimento In}

Regulamentação Internacional dos Investimentos: algumas lições para o Brasil. AMARAL JÚNIOR, Alberto do; SANCHEZ, Michelle Ratton. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p. 284­287.

109 _{BRASIL. ACORDO entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República}

Francesa sobre Promoção e Proteção Recíproca de Investimento. Art. 3º. Disponível em: <http://dai­ mre.serpro.gov.br/atos­internacionais/bilaterais/1995/b_17/>. Acesso em: 9 out. 2015.

observa­se que é uníssono em todos os acordos que caso haja a necessidade de discussão sobre os valores fixados, as partes podem recorrer aos tribunais internos do Estado receptor110_.

Quanto às sub­rogações de seguros, todos os TBIs asseveram em sua essência a garantia da sub­rogação, contudo, as previsões são distintas nos diversos acordos. No TBI com o Chile se prevê, além das garantias cobertas, também o direito às indenizações não cobertas pela sub­rogação, desde que com ações judiciais já iniciadas. O TBI com Portugal somente concede o direito ao investidor mediante autorização da parte contratante e o acordo com o Reino Unido possui disposições específicas para sub­rogação quando envolvidos bens imóveis na transação.

Particularmente, no que se refere às disposições sobre solução de controvérsias nos TBIs, salienta­se que elas são variadas. Isso pode ser notado ao se analisar o TBI com a Coreia do Sul, em que existindo controvérsia, deve haver, inicialmente, um período de consultas e negociação, e caso estas restem infrutíferas, seguir­se­á para a adjudicação. Para isso, deverá ser realizada uma escolha irreversível (fork-in-the-road) entre a submissão do litígio aos tribunais internos do país anfitrião e a arbitragem internacional111_.

Caso escolhida a arbitragem, esta poderá ser encaminhada para o CIRDI, assim que o Brasil se tornar Parte Contratante da Convenção de Washington e, enquanto não for parte, a disputa poderá seguir para os auspícios do Mecanismo Complementar do CIRDI112_.

Como última opção, a disputa será direcionada à arbitragem ad hoc sendo aplicadas as regras de arbitragem da Comissão das Nações Unidas sobre o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL)113_.

110 _{ARAÚJO, Nadia de; SOUZA JÚNIOR, Lauro de Gama e. Os acordos bilaterais de investimento com a}

participação do brasil e o direito interno – análise das questões jurídicas. In: CASELLA, Paulo Borba; MERCADANTE, Araminta de Azevedo (Coord). Guerra comercial ou integração mundial pelo comércio?: a omc e o brasil. São Paulo: LTR, 1998. p. 467­468.

111 _{Destaca­se que nos TBIs firmados com Bélgica/Luxemburgo, Coreia do Sul, Dinamarca, Finlândia, Reino}

Unido e Suíça, se o investidor tiver remetido a disputa para os tribunais internos, poderá, antes que seja proferida a sentença, desistir do processo e submeter o caso para a arbitragem mista.

112 _{A previsão de submissão ao Mecanismo Complementar caso o Brasil não seja ainda Estado Contratante da}

Convenção de Washington não se encontra em todos os TBIs. Nos TBIs assinados com Itália e Portugal, caso não seja membro do CIRDI, a arbitragem já se encaminha para a arbitragem ad hoc, com respaldo das regras de arbitragem da UNCITRAL. Ademais, o TBI com a Holanda prevê apenas a opção de conciliação e arbitragem, seja internamente, seja internacionalmente. Cf. XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Direito internacional dos investimentos e o Brasil: uma perspectiva a partir do padrão de tratamento justo e equitativo. 2014. 279 f. Dissertação (Mestrado em Direito) ­ Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. p.125.

113 _{BRASIL. Acordo para a Promoção e a Proteção Recíproca de Investimentos entre o Governo da}

República Federativa do Brasil e o Governo da República da Coréia. Disponível em: <http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/509>. Acesso em: 9 out. 2015, art. 8º.

De forma complementar, o TBI com o Reino Unido inclui alternativa jurisdicional à arbitragem investidor­Estado sob a égide do CIRDI, remetendo­a ao foro comercial internacional da Câmara de Comércio Internacional (CCI) de Paris e o TBI com Bélgica/Luxemburgo prevê a mesma opção, além da Câmara de Comércio de Estocolmo (CCE).

Assim, nota­se que as previsões relativas à solução de controvérsias adotadas nos TBIs brasileiros, apesar de variarem de acordo para acordo, seguiram um padrão. Ademais, possivelmente à época imaginava­se que em algum momento o Brasil viria a aderir ao CIRDI, por isso a remissão ao Centro e, além disso, também se pressupunha que o sistema continuaria inerte, com poucos casos registrados até então. Segundo Nádia de Araújo e Lauro Gama e Souza Júnior, a previsão sobre a solução de controvérsias era inovadora do ponto de vista brasileiro114_{, haja vista a resistência construída até então.}