6. Kompetanseutvikling og endring av praksis
6.2 Egen kompetanseutvikling
No âmbito da Carta Magna brasileira, a menção aos investimentos estrangeiros localizase na seção da ordem econômica e financeira, mais especificamente, no capítulo referente aos princípios gerais da atividade econômica. As disposições previstas nesse capítulo orbitam, principalmente, ao redor do art. 170 da Constituição Federal do Brasil, que insculpe uma gama de princípios a serem observados, de modo que a ordem econômica nacional, fundada na valorização do trabalho humano e na livre inciativa, alcance seu objetivo de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social128. São eles: (i) soberania nacional; (ii) propriedade privada; (iii) função
social da propriedade; (iv) livre concorrência; (v) defesa do consumidor; (vi) defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (vii) redução das desigualdades regionais e sociais; (viii) busca do pleno emprego; (ix) tratamento favorecido às empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. O § único também traz à baila previsão de que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
127 Nesse aspecto, pontua Eduardo Teixeira Silveira que: “Pelo princípio da soberania, em suma, fica
reconhecido o direito do Estado receptor a regulamentar e controlar o investimento estrangeiro, impondo lhe para tanto os limites que entender necessários, bem como definindo as políticas a ele relativas de forma a atingir seus objetivos”. SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no Direito Internacional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 67.
128 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 17. ed.
São Paulo: Malheiros, 2015. p. 225; SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos). 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 5152.
Salientase que a Emenda Constitucional n° 06 de 15.08.95 conferiu nova redação ao art. 170, inciso IX, haja vista que a redação original previa tratamento favorecido para empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte129, e, principalmente, revogou o
art. 171130. O debate acerca do art. 171 e sua revogação reside no fato de que ele estipulava
que “empresa brasileira” e “empresa brasileira de capital nacional” eram expressões eufemísticas, já que poderia ser “empresa brasileira” a de capital estrangeiro, desde que constituída sob as leis brasileiras, tendo sua sede e administração no País”131. Segundo o
art. 171, no âmbito das empresas brasileiras de capital nacional haveria distinção entre: (i) empresas brasileiras de capital nacional; (ii) empresas brasileiras de capital nacional beneficiárias de proteção e dos benefícios referidos no § 1º; (iii) empresas brasileiras de capital nacional beneficiárias de tratamento nacional concedidos pelo § 2º e (iv) empresas brasileiras de capital nacional, de pequeno porte, em respeito ao art. 170, inciso IX.
A doutrina favorável à sua revogação argumentava que o art. 171 obstruiria iniciativas consoantes ao processo de globalização econômica que se implementava, haja vista que o dispositivo previa tratamento diferenciado entre empresas brasileiras em função da origem do seu capital. Nessa esteira, a Exposição de Motivos n°37/95 aduziu em suas justificativas que a proposta inicial de revogação consistia na eliminação da distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira com capital nacional e o tratamento nacional concedido à última, portanto, vincularseia a definição de empresa brasileira àquela constituída sob a legislação brasileira e com sede e administração no País132.
129 Segundo Eros Grau: “[...] a Constituição do Brasil é – tem sido – uma Constituição dirigente, e vincula o
legislador. E, ainda que tenha sido múltiplas vezes emendada, seu cerne, que identifico fundamentalmente nos preceitos dos seus arts. 3º,1º e 170, resta intocado”. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 225.
130 O texto do art. 171 dispunha o seguinte: “Art. 171. São consideradas: I empresa brasileira a constituída
sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País; II empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendose por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades.§ 1º A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional: I conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País; II estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional, entre outras condições e requisitos: a) a exigência de que o controle referido no inciso II do "caput" se estenda às atividades tecnológicas da empresa, assim entendido o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para desenvolver ou absorver tecnologia; b) percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou entidades de direito público interno.§ 2º Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacional”. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 15.08.95)
131 GRAU, Eros Roberto. op. cit. p. 258.
132 BRASIL. Exposição de Motivos n°37, de 16 de fevereiro de 1995. Diário do Congresso Nacional,
Conforme o entendimento do Ministro Eros Roberto Grau (2015, p. 273):
a revogação do art. 171 atende aos interesses ao lado dos quais se alinhou o Poder Executivo, na persecução de um programa neoliberal. O que pretendia o governo Collor foi obtido no governo Fernando Henrique. Argumentavase, nessa linha, afirmando que a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional seria perniciosa ao interesse nacional (suponho se tratasse do interesse público nacional), visto que essa distinção criaria obstáculo ao investimento de capitais estrangeiros no Brasil133.
Ademais, segundo Arnoldo Wald (2010, p.406) “as modificações sugeridas importavam em estabelecer como princípio geral a igualdade de estrangeiros e brasileiros, pessoas físicas e jurídicas, abolindo qualquer discriminação no plano civil e comercial que não estivesse prevista na Constituição”134. Esta centrase na ideia de que tanto capital
estrangeiro quanto nacional merecem tratamento semelhante, sendo vedada discriminação. Por isso, a revogação do art. 171 contribuiu para o encerramento dessa distinção, desaparecendo, portanto, a autorização para discriminação em favor da empresa brasileira de capital nacional, e não mais se admitindo a restrição em função da origem do capital, restaurandose assim, segundo Bernadete de Figueiredo Dias (2010, p. 141), a isonomia entre elas135.
Noutro giro, Denis Borges Barbosa aduz que isso não quer dizer que se atribui igualdade mecânica entre capital estrangeiro e nacional136. Eros Roberto Grau afirma que
mesmo com essa revogação de permissão forte para incentivos às empresas brasileiras de capital nacional, a Constituição considera a permissão fraca para incentivos setoriais, ou seja, atividades consideradas estratégicas à defesa nacional ou ao desenvolvimento do país em especial, para setores imprescindíveis ao desenvolvimento tecnológico nacional137.
Apesar de a Constituição Federal do Brasil, em seu art. 5º, caput, alinhar seu fundamento com a proteção da dignidade humana ao estabelecer igualdade entre brasileiros e estrangeiros residentes via de regra, como exceção, pode o Estado restringir a
133 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 17. ed.
São Paulo: Malheiros, 2015. p. 261. Segundo posicionamento de Eros Roberto Grau, isso, porém, jamais foi demonstrado.
134 WALD, Arnoldo. A evolução do regime constitucional da parceria públicoprivada e do capital
estrangeiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 45, n.179, p. 403410, 2008. p. 406.
135 DIAS, Bernadete de Figueiredo. Investimentos estrangeiros no Brasil e no Direito Internacional.
Curitiba: Juruá, 2010. p. 141.
136 BARBOSA, Denis Borges. Direito de acesso do capital estrangeiro. In: RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá
(Org.) Direito Internacional dos Investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 425457, 2014. p. 450.
137 Segundo o Eros Grau: “Assim, da revogação da permissão forte no §1º do art. 171 não decorre proibição
da concessão dos incentivos; ela apenas transforma o direito, no sentido de admitir que possa surgir regras que conformem o âmbito da permissão fraca (v.g., uma lei que estabeleça limites para a concessão dos incentivos”. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 273.
entrada do capital estrangeiro no país138 ou estabelecer preferências quando lhe parecer
conveniente em áreas específicas, em afirmação aos princípios da soberania e do interesse nacional, previstos na Carta Magna, e em proteção a setores estratégicos da economia139.
Quanto à legislação ordinária, a doutrina é divergente se esta pode estabelecer exceções. Há posicionamentos que julgam ser exclusivamente do poder constituinte originário ou derivado a competência para tratamento diferenciado do investimento estrangeiro que adentre o Estado, porém, a legislação ordinária ainda teria o condão de instituir restrições ao acesso do capital estrangeiro no país140. Contudo, o argumento de que
é possível a legislação ordinária atribuir discriminações assevera que não há vedação constitucional de que a legislação ordinária, estando a lei atuando em atenção ao princípio da soberania e do interesse nacional, restrinja o acesso do capital estrangeiro141. Ademais,
segundo Parecer da Controladoria Geral da União (CGU) – Parecer n° CGU/AGU n°01/2008, o conceito de capital estrangeiro é distinto de empresa142, a qual estava presente
no art. 171 da Constituição. Adicionalmente, considerase ainda, que a própria Lei n°4.131/62, em seu art. 2º, dispõe que: “ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei”143.
Assim sendo, “persiste o exercício de controle do direito de acesso do capital estrangeiro através da legislação ordinária”144.
Nesse diapasão, revogando o art. 171 como um todo, desconstitucionalizouse a definição de empresa brasileira. Assim, ausente conceito na Carta Maga, retornouse aos
138 MAGALHÃES, José Carlos de. O controle pelo Estado da atividade internacional das empresas privadas.
Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 30, n. 119, p.175192, 1993. p. 182.
139 XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Direito internacional dos investimentos e o Brasil: uma perspectiva a
partir do padrão de tratamento justo e equitativo. 2014. 279 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. p. 139.
140 BORJA, Célio de Oliveira. O capital estrangeiro no direito brasileiro. Revista do Advogado, v.26, n.88,
p.3242, 2006. p.42.
141 XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. op. cit. p. 137140.
142 BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer n° LA01, de 03 de outubro de 2008. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil, Brasília, 23 ago. 2010, p.1; FADDA, Fernanda. Regime constitucional e legal dos investimentos estrangeiro no Brasil. In RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (Org.) Direito Internacional dos Investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 395423, 2014.
143 BRASIL. Lei n°4.131, de 3 de setembro de 1962. Disciplina a aplicação do capital estrangeiro e as
remessas de valores para o exterior e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 27 de setembro de 1962. p. 10075.
144 BARBOSA, Denis Borges. Direito de acesso do capital estrangeiro. In: RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá
conceitos previstos na legislação ordinária, em especial, no art. 60, do Decreto n°2.627/40 e no art. 1126 do Código Civil145.
Cabe ressaltar que atualmente o art. 172 da Constituição Federal do Brasil representa o fundamento constitucional da regulação do investimento estrangeiro no Brasil146. Ele prevê com clareza que “a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os
investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros”147. A delegação de competência ao legislador ordinário impõe a ele o dever de
privilegiar o interesse nacional ao reger os investimentos estrangeiros, previsão esta que, segundo Eros Roberto Grau, decorre do princípio da soberania nacional, presente no art. 170, inciso I148. Ocorre que, até o momento, não houve a edição de nova lei de
investimentos, de modo que a lei que ainda vigora é a Lei n° 4.131/62, Lei de Remessa de Lucros.