Historicamente, o tratamento constitucional dispensado ao poder normativo pode ser dividido em três fases: a primeira, anterior à Constituição da República de 1988, marcada pela previsão de edição de lei que regulasse o exercício do referido poder pelo Judiciário; a segunda, inaugurada com a entrada em vigor da Carta Magna de 1988, e a terceira e atual fase, iniciada com a alteração implementada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004.
No primeiro período, anterior à vigente Constituição da República, o poder normativo foi reconhecido, contido na expressão “estabelecer normas e condições de
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Ibidem, p. 131.
400
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Conflitos coletivos de trabalho: fundamentos do sistema jurisdicional brasileiro, p. 160.
trabalho”401, havendo a previsão constitucional de edição de lei que regulasse as hipóteses em que poderia ser exercido. Nesse sentido, atente-se ao disposto no parágrafo 2° do artigo 123 do Texto Maior de 1946:
Art 123 - Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e, as demais controvérsias oriundas de relações, do trabalho regidas por legislação especial. (...)
§ 2º - A lei especificará os casos em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho.
Geraldo Bezerra de Menezes402 ressalta a importância de Adroaldo Mesquita da
Costa, legislador constituinte que defendeu ardentemente o poder normativo, como forma de refrear os efeitos da greve, transcrevendo a declaração do voto proferido pelo referido político durante as discussões para a aprovação da Constituição da República de 1946, nos seguintes termos:
Se não se deixar expresso na Constituição que à Justiça do Trabalho compete estabelecer normas nos dissídios coletivos, tenho para mim que esta não terá tal competência. À justiça, cabe aplicar a lei, de acordo com esta lhe compete decidir os casos concretos, mas jamais terá a faculdade de criá-la, porque não é de juiz a função de legislar. A Justiça do Trabalho, porém tem peculiaridades que não devem ser esquecidas no texto constitucional, precisamente por serem peculiaridades. Praticamente, ela ficará ineficiente e se tornaria inoperante para julgar os dissídios coletivos se não se lhe desse a competência normativa. E esta a lei ordinária não poderá dar, assim o entendo, se antes o não houver feito de modo expresso a Constituição que estamos elaborando.
Importante notar que, antes da Carta Magna de 1946, o poder normativo já era utilizado pelos órgãos de julgamento de conflitos trabalhistas, os quais faziam parte do Poder Executivo, com base em decreto-lei403. Como o Brasil vivenciou, antes da edição da mencionada Constituição, a era ditatorial sob o comando de Getúlio Vargas, não havia
401
Cf. FAVA, Marcos Neves. O esmorecimento do poder normativo – análise de um aspecto restritivo na ampliação da competência da Justiça do Trabalho, p. 280, in COUTINHO, Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves (coord.). Nova competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005
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MENEZES, Geraldo Bezerra de. Op. cit., p. 52 e 53.
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Nesse sentido, atente-se ao disposto no artigo 94 do Decreto-Lei n. 123, de 1939, que objetivou organizar a Justiça do Trabalho: “Art. 94 Na falta de disposição expressa de lei ou de contrato, de decisões da Justiça do trabalho deverão fundar-se nos princípios gerais do direito, especialmente do direito social, e na equidade, harmonizando os interesses dos litigantes com os da coletividade, de modo que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
clara separação entre as funções legislativa, executiva e judiciária do governo, sendo, portanto, a Justiça do Trabalho idealizada em ambiente no qual os marcos funcionais não eram bem delineados.
Como dito, o constituinte de 1946 delegou ao legislador ordinário a tarefa de regular as hipóteses em que as sentenças poderiam criar normas e condições de trabalho ou, em outras palavras, os casos em que o poder normativo seria utilizado. Como tal diploma infraconstitucional jamais foi editado, os juízes sempre prolataram sentenças normativas sem maiores limitações404, ao menos até 1988. Note-se que a norma constitucional transcrita foi reproduzida no parágrafo 1° do artigo 134 da Constituição da República de 1967 e parágrafo 1° do artigo 142 da Emenda Constitucional n. 1, de 1969.
A segunda fase, compreendida entre a edição da Constituição da República de 1988 e a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, é caracterizada pela inexistência de previsão na Carta Magna de legislação infraconstitucional que regulasse as hipóteses de exercício do poder normativo, ampliando o campo de atuação do juiz, que estaria limitado somente pelas disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho405, como atesta a redação original do parágrafo 2° do artigo 114 do Texto vigente:
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.
A terceira e atual fase teve início com a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, no parágrafo 2° do artigo 114 da Carta Magna, verbis:
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
Como visto no excerto acima transcrito, houve algumas mudanças no texto do dispositivo, com reflexos profundos, a nosso ver, quanto à participação judicial no processo de resolução de conflitos coletivos trabalhistas de interesses. Nesse sentido, urge destacar a
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Cf. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Processo coletivo do trabalho, p. 40-42; FONSECA, Vicente José Malheiros da. Op. cit., p. 8.
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Com a mesma visão quanto à ampliação do poder normativo, cf. GARCIA, Pedro Carlos Sampaio. Limites do poder normativo da Justiça do Trabalho, p. 82; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Processo coletivo do trabalho, p. 42.
exigência de consenso entre as partes divergentes para que possa haver intervenção do juiz e o estabelecimento de limites ao pronunciamento judicial, adstrito às disposições mínimas da lei e às condições pactuadas anteriormente. Tais questões serão trabalhadas oportunamente no curso desse capítulo.