Foi a Alemanha o primeiro país a instituir um sistema para a cópia privada, com a Lei de 1965 (Urheberrechtsgesetz, §§ 53 e 54).109
A origem do sistema decorre de um julgamento ocorrido em 1954, que envolveu a Associação dos Detentores de Direitos sobre Obras Musicais , a Gesellschaft für musikalische
Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) e a Grunding Corporation,
fabricante de gravadores de cassete para uso doméstico. 110 A GEMA sustentou que, apesar de a Grunding Corporation não realizar cópias de obras musicais, ela usurpava os direitos dos autores dessas obras ao disponibilizar um equipamento que permitia a realização de cópias sem alertar aos consumidores de que a cópia de obras protegidas por Direitos de Autor dependia de expressa autorização do titular do direito. A Grunding Corporation contestou alegando que a utilização dos equipamentos estaria abrangida pelo limite da cópia privada, já previsto pelo Código de Direito de Autor daquela época. A justificativa era de que o Direito
109
VIEIRA, 2009, p. 437. Íntegra dos Artigos disponíveis em: < http://www.gesetze-im-
internet.de/englisch_urhg/englisch_urhg.html#p0297 >. Acesso em: 20 jun. 2016. 110
de Autor jamais poderia se sobrepor aos interesses individuais do utilizador de desfrutar da obra em sua esfera privada.
O Bundesgerichtshof (BGH - Suprema Corte da Alemanha) reconheceu o limite da utilização privada, mas apontou que o avanço da tecnologia (já naquela época) viria a trazer novos contornos para a forma de utilização das obras e que isso poderia privar os autores de receber a devida remuneração. A decisão reconheceu que cópias para uso privado feitas naqueles equipamentos distribuídos pela Grunding Corporation não estariam enquadradas no limite da cópia privada e determinou que os equipamentos fossem obrigatoriamente comercializados com um aviso redigido pela GEMA sobre o seu potencial de violação de Direitos de Autor.
Na sequencia desta decisão, fabricantes de equipamentos de gravação e reprodução passaram a firmar com a GEMA acordos para incluir o aviso em seus produtos. À época, o objetivo da GEMA era a criação de uma taxa a ser paga pelos utilizadores que viessem a comprar os equipamentos, de modo a evitar a responsabilidade individual dos mesmos por possíveis violações de Direitos de Autor. A GEMA optou por processar diversos distribuidores de equipamentos de gravação de modo a obrigá-los a recolher a identificação dos adquirentes dos equipamentos e reportarem esses dados à GEMA a fim de que esta pudesse celebrar com cada consumidor acordo de licenças. A pretensão foi reconhecida pelo BGH como ofensiva a inviolabilidade do domicílio e vida privada, garantias constitucionais do Direito Alemão. Em alternativa, a decisão pontuou que seria mais acertado se a GEMA realizasse acordos com os próprios fabricantes, mediante o pagamento de uma taxa pela comercialização desses equipamentos. Foi então, sob a influência desta decisão, que o sistema de compensação equitativa para a cópia privada começou a ser discutido em uma perspetiva legislativa e, em 1965, passou a estar expressamente previsto no Código de Direito de Autor da Alemanha.
Inicialmente destinado aos aparelhos de gravação e reprodução de obras musicais e audiovisuais o sistema para a cópia privada na Alemanha passou, a partir de 1985, a incluir os suportes virgens e, em 2003, a cópia digital.111
A regra prevista pelo §53 do Código de Direito de Autor da Alemanha determina ser livre a utilização de obras intelectuais para fins privados e sem fins comerciais. O legislador alemão não pretendeu controlar o uso privado da obra - o que significaria uma intromissão
111
inadequada na esfera privada do utilizador - mas apenas garantir ao autor o exclusivo de exploração econômica da obra.112 A utilização privada é livre na Alemanha, o “âmbito
privado abarca uma utilização direta pelo adquirente do suporte que incorpora a obra, ou por pessoas ligadas a ele por um vínculo pessoal, i.e., sua família ou círculo de amigos”.113
Não há restrição ao número de cópias ou ao tipo de suporte. São duas as principais exceções à regra a liberdade de reprodução para fins privados: cópia de partituras114 e cópia integral de livros. Há também a previsão de alguns limites, a depender do tipo de obra que é objeto de cópia. São exemplos de utilizações no direito alemão não incluídas pelo limite da cópia para uso privado: a gravação de palestras públicas, produções ou performances de uma obra, por instrumentos que permitam sua reprodução em vídeo ou áudio; e a realização de planos e projetos de obras artísticas e a reconstrução de obras arquitetônicas. Mesmo que para uso estritamente pessoal, só serão permitidas com o consentimento do titular do direito.115
O §54 traz ainda o dever de pagamento de uma compensação equitativa aos produtores, comerciantes e importadores de aparelhos de reproduções e de suportes de armazenamento de conteúdo intelectual protegido. O dever de pagamento é partilhado entre aquele que produz e comercializa aparelhos que permitem a reprodução de obras intelectuais.116
Desde 1963, a fundação do Escritório Central para a Cópia Privada (Zentralstelle für
private Überspielungsrechte – ZPÜ), com sede em Munique, tem forte atuação na gestão da
recolha e distribuição da compensação equitativa pela cópia privada. Ele representa nove associações de gestão coletiva de Direitos de Autor.117 O ZPÜ é apenas responsável pela coleta das remunerações cópia privada para os titulares dos direitos de obras musicais e
112
WÛRTENBERGER, Gert; GRAU-KUNTZ, Karin. “Notas sobre os sistemas de direito de autor brasileiro e alemão, tendo em consideração a perspectiva de reforma das legislações vigentes e a procura do equilíbrio de interesses”. In: WACHOWICZ, Marcos (Org.). Por que mudar a Lei de Direito Autoral? Estudos e Pareceres. Florianópolis: Editora Funjab, 2011. p. 233-261. p. 243.
113
WÛRTENBERGER, Gert; GRAU-KUNTZ, Karin, 2011, p.243. 114
A exclusão da partitura do âmbito do limite da cópia privada está consagrada na Diretiva da Sociedade da Informação e também da lei portuguesa. Curioso é que pouca reflexão se faz sobre o tema na doutrina. A opção pela exclusão das partituras faz sentido se pensarmos que ela é a representação da própria composição/obra musical. Copiar a partitura parece equivaler a usurpar a propriedade intelectual do autor da obra musical e, por isso, a opção por vedar a sua reprodução sem autorização do autor, mesmo que para uso privado.
115
O Urheberrechtsgesetz pode ser consultado, em inglês, no site do Ministério da Justiça da Alemanha: < http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/index.html >. Acesso em 7 jul. 2016.
116
WÛRTENBERGER; GRAU-KUNTZ, 2011, p. 252. 117
Cfr. ZENTRALSTELLE FÜR PRIVATE ÜBERSPIELUNGSRECHTE (ZPU). “Verwertungsgesellschaften und Verbände erzielen Einigung über Vergütungen für Tablets und Mobiltelefone” (“Associações Coletivas chegam a acordo sobre uma compensação para tablets e telemóveis”). In: Aktuelles, dez. 2015. Disponível em: < https://www.zpue.de/aktuelles.html >. Acesso em 16 Jan 2016.
audiovisuais (a GEMA é uma das associações beneficiárias da reprodução). As cópias reprográficas são geridas por outras entidades, a VG Wort e a VG Bildkunst. 118
O valor da compensação equitativa para a cópia privada tem uma peculiaridade interessante no sistema da Alemanha: é feito com base em acordos com os fabricantes e importadores de equipamentos de reprodução. Na impossibilidade de um acordo, avança-se para estudos empíricos, que levam em conta os tipos de suportes com maior volume de vendas e seu maior ou menor potencial de utilização para fins privados, a fim de tentar estabelecer um valor para a compensação equitativa que esteja efetivamente ligado à finalidade privada da utilização e ao potencial de prejuízo aos titulares dos direitos.
A Alemanha é, portanto, o país com maior tradição e arrecadação da compensação equitativa para a cópia privada. De acordo com o International Survey on Private Copying, relatório da OMPI publicado em 2015, até 2014 o país tinha a maior arrecadação per capita. A justificativa para tanto parece estar na antiguidade com que o tema está na pauta dos tribunais e do legislador alemão, refletindo-se em um mercado que parece estar habituado com o sistema.
Cumpre apontar que a maturidade do sistema não implica na ausência de questões sobre os seus fundamentos. Isso é detectável pelas consecutivas dificuldades de acordos com os fabricantes sore o valor ideal da compensação equitativa. Geralmente, a dificuldade de acordo é verificada – apesar dos estudos empíricos - e a discussão avança para os tribunais para que a determinação da taxa seja determinada judicialmente.119 Foi o que aconteceu em relação as taxas de compensação para tablets e telemóveis. Em dezembro de 2015, depois de imenso debate judicial, foram acordadas entre o ZPÜ, fabricantes e distribuidores de equipamentos e associações dos titulares de direitos, o valor da compensação para tablets (retroativas desde 2012) e telemóveis (desde 2008).120
118
WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION (WIPO). International Survey on Private
Copying: Law & Practice 2015. Geneva: De Thuiskopie, 2016. p. 84-85. Disponível em: < http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_1037_2016.pdf >. Acesso em: 03 mai. 2016.
119
WIPO, 2016, p. 85. 120