Para além da finalidade da utilização, outro tema que chegou ao TJUE prende-se às características dos equipamentos de reprodução sujeitos à compensação equitativa. Na análise que faremos agora, nos deteremos ao estudo sobre a possibilidade de incidência da compensação equitativa sobre suportes multifuncionais e sobre componentes que integrem esses suportes (como é o caso das memórias removíveis de telemóveis).
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O acórdão Copydan Båndkopi v Nokia Danmark A/S (C-463/12), de 05.03.2015 aborda esse tema, mas é também, como veremos, uma interessante compilação de grande parte dos posicionamentos do TJUE sobre a cópia privada.198
A Copydan é uma organização de gestão coletiva da Dinamarca que representa os titulares de direitos sobre obras sonoras e audiovisuais. É ela quem recolhe, gere e distribui a esses titulares os valores de compensação equitativa cobrados pela utilização das referidas obras.199
A Nokia comercializa telemóveis na Dinamarca, fornecendo-os a distribuidores que os revendem tanto a pessoas singulares quanto coletivas. Alguns destes telemóveis incluem cartões de memória removíveis (diferentes da memória incorporada). Nele podem também ser armazenados ficheiros que contenham obras musicais, filmes e outras obras protegidas descarregados através da Internet ou oriundos dos computadores dos utilizadores.200
A Copydan considerou que os referidos cartões de memória são equipamentos que permitem a reprodução de obra intelectuais para uso privado e, portanto, sujeitos a compensação equitativa. Assim, intentou uma ação contra a Nokia na qual pediu que esta fosse condenada no pagamento sobre cartões de memória importados no período entre 2004 e 2009.201
Sobre os suportes elegíveis à compensação equitativa, o entendimento do TJUE é no sentido de que os Estados-Membros têm liberdade para determinar quem são as pessoas que devem pagar a compensação equitativa, bem como fixar a forma, as modalidades e o nível da referida compensação. 202 Desta conclusão, decorre que a mera capacidade de um equipamento realizar reproduções é suficiente para justificar a aplicação da compensação equitativa pela cópia privada.203
Para o TJUE, não é relevante o fato de o suporte ter uma ou múltiplas funções, ou que a função de reprodução seja uma funcionalidade secundária do equipamento. Para fins de
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UNIÃO EUROPEIA. Tribunal de Justiça da União Europeia. Acórdão Copydan Båndkopi v Nokia Danmark
A/S (C-463/12). Data de Publicação: 05.03.2015. Disponível em: <
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=162691&pageIndex=0&doclang=PT&mode=l st&dir=&occ=first&part=1&cid=10113 >. Acesso em 9 Jun 2016.
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UNIÃO EUROPEIA, Acórdão Copydan Båndkopi v Nokia Danmark A/S (C-463/12), 2015, N.º 11. 200
UNIÃO EUROPEIA, Acórdão Copydan Båndkopi v Nokia Danmark A/S (C-463/12), 2015, N.º 12. 201
UNIÃO EUROPEIA, Acórdão Copydan Båndkopi v Nokia Danmark A/S (C-463/12), 2015, N.º 14. 202
UNIÃO EUROPEIA, Acórdão Copydan Båndkopi v Nokia Danmark A/S (C-463/12), 2015, N.º 20. 203
incidência da taxa para a compensação equitativa é suficiente supor que os utilizadores finais irão explorar todas as funcionalidades do equipamento.204
Há entretanto a ressalva de que, se a função de reprodução disponível para a realização de cópias for mínima e não comparável a suportes comumente utilizados para a realização de cópias privadas, mínimo será o prejuízo e possível nesse caso o afastamento da incidência da compensação equitativa, como enuncia o Considerando 35 da Diretiva da Sociedade da Informação.205
Sobre a cobrança em componentes que integrem os equipamentos de reprodução e sobre possíveis disparidades que impliquem na incidência da compensação em determinados suportes e não em outros, o TJUE pontua que cabe ao próprio Tribunal de cada Estado- Membro verificar as diferenças entre os equipamentos e sua disponibilidade para a realização de cópias, de modo a evitar que equipamentos comparáveis - sejam enquanto suportes, sejam enquanto componentes desses suportes – sejam tratados de forma diferente.206
O que faz o TJUE é atribuir aos Tribunais dos Estados Membros autonomia para uma análise técnica sobre as funcionalidades dos equipamentos de reprodução. Difícil não questionar a efetividade desta orientação do ponto de vista prático. Se o próprio legislador e as entidades de gestão coletiva tem dificuldades em estabelecer critérios equânimes, os Tribunais certamente não terão melhor sorte nesta tarefa. Casos pontuais deverão ser levados aos Tribunais quando o fabricante ou distribuidor do equipamento de reprodução sentir-se lesado – como foi o caso da Nokia neste precedente.
O que arriscamos supor é que, neste âmbito, o fluxo de demandas judiciais dependerá das novas soluções tecnológicas disponibilizadas no mercado e da sensibilidade dos legisladores e entidades de gestão coletiva em escolherem os suportes elegíveis à compensação equitativa. Esta escolha deverá ser enunciada com disposições que permitam identificar com precisão de que modalidade de equipamentos se está a falar.
Foi, em certa medida, o que tentou fazer o legislador português, ao prever uma listagem dos equipamentos sujeitos ao pagamento da contribuição no Anexo da última alteração feita à Lei da Cópia Privada, numa tentativa de enumerar os produtos que serão onerados com a cobrança da compensação equitativa. Ocorre que, ao mesmo tempo em que a
204 UNIÃO EUROPEIA, Acórdão Copydan Båndkopi v Nokia Danmark A/S (C-463/12), 2015, N.º 26.
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UNIÃO EUROPEIA, Acórdão Copydan Båndkopi v Nokia Danmark A/S (C-463/12), 2015, N.º 26. 206
listagem fechada atribui certa previsibilidade sobre os equipamentos sujeitos à compensação, ela pode se tornar, rapidamente, obsoleta com o avanço da tecnologia. Como já vimos, a própria listagem da lei portuguesa mereceu críticas ao prever a incidência da compensação sobre discos regraváveis e memórias USB - suportes cada vez mais em desuso – e ignorar a realidade do armazenamento remoto, como é o caso da cloud.
A possibilidade de inclusão da cloud nos sistemas de compensação equitativa já foi pontuada na Resolução do Parlamento Europeu, de 27 de fevereiro de 2014 (2013/2014(INI), sobre as taxas relativas às cópias para uso privado. O Considerando “E” da Resolução destaca que os atuais sistemas de taxas relativas às cópias para uso privado não tem ainda em conta a evolução na era digital e que não existe um modelo alternativo para as tecnologias de
cloud que garanta uma compensação adequada para os titulares de direitos. E nos n.º 29 e 30
há a recomendação para que se estude o impacto de um sistema de compensação equitativa para essa forma de armazenamento. 207
Toda essa reflexão reforça uma dificuldade sintomática do sistema de compensação equitativa: a tecnologia tem ressignificado os equipamentos de reprodução. Hoje temos ainda alguns suportes exclusivos de reprodução, cada vez mais teremos dispositivos de memória integrados em suportes multifuncionais e em breve talvez apenas o armazenamento remoto.
O que talvez possamos retirar da conclusão do TJUE sobre este tema é que a mera capacidade de realização de reproduções para uso privado parece ser suficiente para incidência da compensação equitativa, seja qual for a forma e o veículo em que a reprodução se processará.
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Considerando (E): “Considerando que, devido ao progresso técnico e à transferência para a Internet e a computação em nuvem, a importância económica da cópia digital para uso privado aumentou e que o sistema existente de taxas relativas às cópias para uso privado não tem devidamente em conta a evolução na era digital; considerando que, atualmente, ainda não existe um modelo alternativo neste domínio que garanta uma compensação adequada para os titulares de direitos, permitindo, simultaneamente, a cópia para uso privado; considerando que, entretanto, importa realizar um debate com o intuito de atualizar o mecanismo de cópia para uso privado, para que seja mais eficaz e tome em maior consideração o progresso técnico”. Sobre as licenças, há a menção à cloud, no nº (29). “Salienta que, nestas circunstâncias, a exceção relativa às cópias para uso privado deve aplicar-se a certos serviços em linha, incluindo certos serviços de computação em nuvem”. E também no n.º (30): “Solicita à Comissão que avalie o impacto da utilização da tecnologia de computação em nuvem sobre o sistema relativo às cópias para uso privado, tendo em conta a oferta da possibilidade de reprodução e armazenamento de obras protegidas para fins privados, com o objetivo de determinar se essas cópias de obras protegidas para uso privado devem ser abrangidas pelos mecanismos de compensação e, em caso de resposta afirmativa, de que forma tal deverá ser feitos”. UNIÃO EUROPEIA. Resolução do Parlamento Europeu, de 27 de Fevereiro de 2014, sobre as taxas relativas às cópias para uso privado (2013/2014(INI). Disponível em: < http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2014