Theism, advaita and the Bhagavad Gita

A arbitragem é um conjunto de processos utilizado para resolver disputas por meio de terceiro, a quem as partes, em um contrato, conferem poder de decisão. O árbitro, essa terceira pessoa exerce o poder de decisão sem a participação estatal, ainda que o quanto decida a lei garanta eficácia de sentença judicial.

A arbitragem é uma técnica utilizada para solucionar litígios através da intervenção de terceira pessoa com poder que se origina de um contrato privado. Essa terceira pessoa decide sem o concurso do Estado, mas suas decisões se revestem da eficácia de sentença judicial. A arbitragem tem como características, principalmente, o sigilo, a celeridade e o informalismo. São as partes que escolhem quem serão os árbitros, quais regras serão aplicadas, quais questões deverão ser solucionadas, qual idioma deverá ser utilizado e quanto tempo durará o procedimento. Além disso, o laudo arbitral (ou sentença arbitral) é sigiloso e apenas as partes terão conhecimento de seu conteúdo. As partes de um contrato comercial que queiram optar pela arbitragem para resolver as controvérsias que porventura surjam daquela relação, incluem no seu contrato uma cláusula arbitral, que elege o foro arbitral para solucionar os litígios. Uma vez escolhida a arbitragem, as parts não poderão mais recorrer ao Judiciário para resolver a mesma questão. A cláusula arbitral pode conter ou não maiores dados sobre a futura arbitragem: se incluir qual (is) será (ao) ou como será (ao) nomeado (s) o(s) árbitros, qual o procedimento será seguido, qual a regra material será aplicada, etc., será chamada de cláusula cheia. Caso apenas determine que a arbitragem será o método de solução de controvérsias, sem trazer mais detalhes sobre a constituição da arbitragem, será chamada de cláusula vazia, e, neste última hipótese, as partes determinarão todos os detalhs do procedimento no momento em que surgir um conflito entre elas, através da assinatura de um compromisso arbitral. (BASSO, 2012, p. 293)

O acesso à arbitragem, instrumento de solução de controvérsias, com natureza jurisdicional de acordo com Carlos Alberto Carmona (2004, p. 59), está reservado às pessoas com capacidade civil, isto é, àquelas capazes de contratar. A arbitragem somente poderá ocorrer na sede dos direitos patrimoniais disponíveis. Como acentua José de Albuquerque Rocha (2008, p. 35) a disponibilidade dos direitos é a regra, e a indisponibilidade é a exceção, face à natureza liberal do ordenamento jurídico brasileiro. Segundo Selma Lemes,

A arbitragem é um modo extrajudiciário de solução de conflitos em que as partes, de comum acordo, submetem a questão litigiosa a uma terceira pessoa, ou várias pessoas, que constituirão um tribunal arbitral. A decisão exarada por esse tribunal arbitral tem os mesmo efeitos de uma sentença judicial (art. 31 da Lei n. 9.307, de 23.09.1996). Esta decisão das partes (convenção de arbitragem) vincula as partes e, em princípio, a um primeiro plano, impede que o Judiciário conheça a questão. Somente poderá fazê-lo, posteriormente, em caso de ação de anulação ou em defesa (embargos do devedor) à execução da sentença arbitral. (LEMES, 2007, p. 59).

No capítulo I da Lei de Arbitragem, marco legal da arbitragem no Brasil, ainda sem as reformas propostas por uma comissão de juristas encarregada de sua modificação, em disposições gerais, o legislador brasileiro confere às partes liberdade de escolha do direito aplicável aos contratos, para o fim de solucionar litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis.

O parágrafo 1º, do art. 2º da Lei de Arbitragem concede que: “Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”.

Capítulo I – disposições gerais

Art. 1º As pessoas capazes de contatar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que poderão ser aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Quando o legislador faculta que os contratantes livremente elejam regras de direito, lhes confere a faculdade de contratar sem quaisquer obstáculos, mas sob a condição de que não violem os bons costumes. O respeito aos bons costumes, estreme de dúvidas, constitui empecilho limitador da liberdade individual em sede de contrato quando admitido como regramento moral, não reduzido a termo, mas acatado pela sociedade, e que constitui o que Silvio Rodrigues (2004, p. 16) denomina de substrato ideológico inspirador do sistema jurídico.

Embora se procure fazer distinção entre uso e costume, tecnicamente, revelam-se equivalentes, aplicando-se indistintamente como sinônimos. No entanto, costume aplica-se mais especialmente ao procedimento particular das pessoas, em cujo sentido se diz em bons ou maus costumes, enquanto o uso, em acepção jurídica, mais se toma pela norma geral ou pela regra habitualmente em voga em certo local. Não obstante, na tecnologia jurídica, costume vem mostrar o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitem a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos. Nesse sentido, então, afirma-se que o costume tem força de lei (Consuetudo

parem vim habet cum lege). E, em tal circunstância, é compreendido como a lei que

o uso estabeleceu, e que se conserva, sem ser escrita, por uma longa tradição: Lex

non scripta, diuturni mores consensu utentium comprobati. A reunião de regras,

derivadas dos costumes, dizem-se Direito Costumeiro. A eficácia do costume assenta na sua antiguidade e em não se mostrar contrário a princípio escrito. A antiguidade é decorrente de sua constância evidenciada, sem qualquer oposição, que indique a não aceitação dela como regra geral, pois que, somente se impõe, quando todos, sujeitos a ela, habitualmente, tradicionalmente, a vêm admitindo como uso. Nossas leis mandam que sejam admitidos, quando as regras impõem, se mostram o

costume do lugar ou os usos locais. E, dessa forma, desde que constante, formando o

uso, que todos aceitam, está firmado o costume, para que não somente seja um fiel intérprete da lei (Consuetudo est optima legum interpress), como possa valer tanto quanto a prescrição da lei (Consuetudo potest quidquid potest praescriptio). (DE PLÁCIDO E SILVA, 2004, p. 392).

O parágrafo 2º do art. 2º da Lei n 9.307/96 faculta às partes estabelecer que a arbitragem ocorra com assento nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio. A parte final do parágrafo 2º do art. 2º da lei preserva a ordem pública.

A Lei de Arbitragem assinala a vigência da autonomia da vontade no direito brasileiro, princípio que não se macula com eventuais intervenções do Judiciário nacional em juízos arbitrais.

[...] a intervenção do Judiciário na arbitragem tem por exclusivo objetivo permitir sua efetividade, resolvendo específicas situações previstas na lei, que os árbitros não podem fazê-lo por carência de poder. Ao mesmo tempo, a intervenção judicial, no caso de anulação da sentença arbitral e mandado de segurança, se erige como uma garantia institucional das partes frente a eventuais abusos dos árbitros. Sendo matéria de expressa previsão legal, não podem as partes estabelecer casos de intervenção judicial por transcender ao princípio da autonomia da vontade. Assim, não se trata de limitar o poder dos árbitros, muito menos de subordiná-los ao juiz estatal, certo que entre Judiciário e arbitragem não há relação de hierarquia, funcionando a última com autonomia, salvo nas situações indicadas na lei. (ROCHA, 2008, p. 99).

Ainda que se questione sobre a plena aplicação do princípio da autonomia da vontade no direito de comércio internacional brasileiro parece incontestável que a Lei de Arbitragem, nesse sentido, se situa adiante da LINDB, quando concede de forma expressa em seu art. 2º, § 2º, que as partes podem livremente determinar as regras de direito a serem aplicadas na arbitragem.

De acordo com Nadia Araújo (2004, p. 315) a Lei de Arbitragem tanto consagrou a autonomia da vontade das partes que, aos contratantes concedeu liberdade ampla para escolher as normas aplicáveis; liberdade essa não limitada ao procedimento. A lei atualiza o instituto da arbitragem ao tempo em que concilia reticência histórica quanto ao tema no Brasil mediante mecanismos eficazes que visam garantir e preservar procedimento.

O art. 2º da Lei 9.307/1996, segundo Nadia Araújo (2004, p. 334), faculta às partes a escolha da lei aplicável à arbitragem, que poderá ser a interna ou a estrangeira, e do mesmo modo as regras processuais aplicáveis, o que demonstra a plena vigência da autonomia da vontade na órbita arbitral. Ademais disso, em ausência de manifestação expressa das partes, a lei faculta aos árbitros que agasalhem suas decisões em normas jurídicas diversas das estatais, o que garante aos contratantes mais do que a escolha da lei aplicável, a determinação do direito aplicável, que poderá assim ser supra-estatal, exemplo da Lex Mercatoria e dos princípios do UNIDROIT.

O art. 11, IV da lei concede às partes indicar a lei nacional ou regras corporativas aplicáveis à arbitragem.

Ponto que parece muito importante ressaltar é que inexiste relação direta entre os conteúdos normativos dispostos na Lei de Arbitragem e na LINDB.

“A escolha do foro para dirimir as questões emergentes de contratos internacionais diz como antecipar o problema de fixar o órgão jurisdicional mediador da partes em eventual disputa, e não como as normas de Direito disciplinadoras do conteúdo material da relação jurídica. O tema, pois, é de competência material de Direito Processual, mais especificamente de Direito Processual Internacional. Discute-se nesse campo sobre os modos de fixação da competência internacional dos juízes, sem observar qual a lei seja aplicável, ainda que por escolha das partes envolvidas.” (NARDI, 2002, 127)

A arbitragem é um instrumento de que as partes se utilizam para contratar. A arbitragem surge de um negócio jurídico válido que se origina da autonomia da vontade das partes.

A estrutura da arbitragem funda-se essencialmente na liberdade dos indivíduos, pois, em sua base, estão dois contratos que, como sabemos, são, até por definição, a expressão da liberdade individual: um contrato entre as partes litigantes pelo qual escolhem a arbitragem como forma de solução do conflito; e outro, entre os litigantes de um lado e o árbitro do outro, tendo por objeto a obrigação deste de decidir o conflito em nome e por mandado das partes. Portanto, a liberdade das partes é o elemento nuclear da arbitragem, estando presente em três momentos essenciais de sua estrutura: primeiro, na liberdade de escolher a arbitragem como forma de solução do conflito; segundo, na liberdade de escolher o árbitro; terceiro, na liberdade de estipular o conteúdo dos contratos, isto é, regular todos os aspectos relevantes da arbitragem, tais como: a escolha das questões a serem decididas pelo árbitro, pois nem sempre as partes têm interesse de submeterem à decisão todas as questões que compõem o conflito; o procedimento a ser observado pelo árbitro; o critério de julgamento, isto é, o critério em função do qual o árbitro decidirá, se com base no direito em geral, ou em um certo setor do direito, ou nos usos e costumes, ou nos princípios gerais, ou na equidade, ou nas regras internacionais de comércio etc. Por sua vez, o cotejo da arbitragem com o sistema judiciário, que é seu oposto, confirma, igualmente, ser a liberdade individual a coluna central de sua estrutura, de vez que no sistema judiciário tudo é regulado pela lei, enquanto na arbitragem acontece justamente o contrário, vale dizer, tudo, praticamente, é regulado pelas partes no exercício de sua liberdade. (ROCHA, 2008, p. 5).

Por se encontrarem em diferentes esferas da ordem jurídica, as disposições da Lei de Arbitragem não colidem com a LINDB, em relação às disposições que dizem respeito ao pleno exercício da autonomia da vontade pelos contratantes.

Segundo Maria Helena Diniz (2013, p. 22), a LINDB é um Código de Normas que regula as normas jurídicas, assinalando-lhes o modo de compreendê-las, antecipando a determinação das fontes de direito positivo, a hierarquia dos preceitos, apontando dimensões espaciotemporais, por conter critérios atinentes ao conflito de leis no espaço. A arbitragem se encontra em órbita diversa da LINDB:

Evidente o caráter contratual do compromisso como defendido por parte substancial da doutrina. O próprio legislador coloca o compromisso arbitral ao lado da transação, cuja natureza contratual não se nega, dados os inúmeros pontos de contado entre ambos os negócios jurídicos. (VENOSA, 2003, p. 586).

A arbitragem é uma proposição impossível sem uma convenção entre pessoas, que pode ocorrer pelas vias do compromisso arbitral ou da cláusula compromissória. Também é fato que a arbitragem funda a jurisdição alternativa, na sede do direito contratual de comércio.

A arbitragem possui base contratual, que é o compromisso, de característica estritamente consensual e que estabelece as diretrizes do juízo arbitral que institui. Mas o laudo arbitral não é ato integrativo do compromisso, nele tem seu fundamento e seus limites, mas seus efeitos decorrem da lei e não da vontade das partes. Se a arbitragem é contratual em seu fundamento inicial, é também jurisdicional, ante a natureza pública do laudo arbitra, como forma privada de solução de litígios. (MAGALHÃES, 1986, p. 20)

Ainda que se divirja quanto à natureza jurídica da arbitragem não se encontra na doutrina e jurisprudência brasileiras contestação ao fato de Lei de Arbitragem e LINDB pertencerem a diferentes esferas da ordem jurídica nacional. Do que decorre não ser possível inferir que as disposições da LINDB constituam qualquer obstáculo ao exercício da autonomia da vontade em sede contratual ou representem impedimento a que as partes, em um contrato internacional de comércio, livremente escolham o direito material aplicável à espécie.

3.2 CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE CONTRATOS DE COMPRA E