Bede Griffiths and Tantra

O conteúdo normativo da CISG foi aprovado no Brasil pela Câmara dos Deputados em 8 de maio de 2012 e cerca de cinco meses depois, em 16 de outubro do mesmo ano, o Senado Federal aprovou a matéria. No dia 4 de março de 2013 o Brasil aderiu à CISG, passando a ser o septuagésimo nono Estado Parte a integrar a Convenção, legislação que aponta para a diminuição de riscos nos negócios e do custeio em contratos, favorecendo o comércio.

A CISG objetiva a unificação da regulação dos contratos internacionais de compra e venda de mercadorias. O propósito dessa unificação da regulação é contribuir com o

desenvolvimento do comércio, pela certeza jurídica produzida com a eliminação de contradições.

A CISG tem como objetivo unificar a regulação substantiva do contrato de compra e venda internacional, favorecendo desta forma a certeza em torno da normatização que regula o mesmo. Neste sentido, a Convenção incorpora um sistema amplo que, sem ser completo, exige uma interpretação internacionalizada (art. 7), sendo suscetível de auto-integração. Não obstante, sua aplicação tem uma certa natureza supletiva, ao fazer depender tanto da vontade das partes (art. 6) como da presença de práticas de comércio internacional aplicáveis em um setor temático concreto (art. 9). (ROZAS, 2007, p. 305, tradução nossa12)

A adesão do Brasil à CISG se aperfeiçoou com o depósito do instrumento de adesão na Secretaria Geral da Organização das Nações Unidas (ONU). Em decorrência dos mandamentos do artigo 99 da CISG, suas disposições são exigíveis, em relação ao Brasil, desde 1º de abril de 201413. A adoção de suas disposições pelo Brasil, ou por qualquer país, é relevante no caminho da fixação de padrões contratuais para negócios entre países, balizando presente e futuro do fenômeno denominado globalização.

Hoje se pode falar de uma nova realidade de comércio internacional claramente diferenciada, em muitos aspectos, da prática comercial internacional de alguns anos passados, que exige possuir e, por sua vez, apresenta uma incidência direta no regime jurídico dos contratos de comércio com elementos internacionais: 1) A exigência de contar com uma incidência na regulação dos contratos internacionais deriva diretamente da generalizada ausência de respostas estatais às distintas questões suscitadas na realidade da contratação internacional. Respostas, ademais, que naquelas ocasiões em que existem, tendem resultar geralmente arcaicas e, nas mais das vezes, desfocadas; 2) A incidência direta da nova realidade comercial se observa não somente nas respostas obtidas no plano normativo senão, também, na origem destas respostas. Assim, a escassa respostas estatal se tem combinado tradicionalmente com uma regulação de origem convencional que nos últimos anos conta com dois indubitáveis marcos: a Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, um texto concluídos pelos diversos países da União Européia cuja substituição pelo Regramento Roma I está próxima e a

12 _{“El Convenio de Viena tiene como objeto unificar la regulación sustantiva del contrato de compraventa}

internacional, favoreciendo de esta forma la certeza em torno a la normativa reguladora del mismo. Em este sentido, la Convención incorpora um sistema amplio que, sin ser completo, exige una interpretación internacionalizada (art. 7), siendo susceptible de autointegración. No obstante, su aplicación tiene una cierta naturaleza supletoria, al hacerse depender tanto de la voluntad de las partes (art. 6) como de la presencia de usos del comercio internacional aplicables en un concreto sector temático (art. 9).”

13 _{“Quando um Estado ratificar, aceitar, aceder ou aprovar a presente Convenção, ou a ela aderir, após haver sido}

depositado o décimo instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou acessão, a Convenção, salvo a Parte ... ...excluída, entrará em vigor com relação a esse Estado no primeiro dia do mês seguinte ao término do prazo de doze meses, contado da data em que haja depositado seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou acessão, observado o disposto no parágrafo seis (6) deste artigo.”

Convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda internacional de mercadorias, e que por seu volume de ratificações e sua prática tem gozado e goza de um enorme êxito. (MOTA, 2008, p. 3, tradução nossa14)

A Convenção está dividida em quatro partes e cento e um artigos. A primeira parte cuida de sua área de aplicação, mas possui disposições gerais, também; a segunda parte contém a previsão de normas quanto à formação do contrato propriamente; na terceira parte encontra-se a matéria sobre direitos e obrigações de vendedor e comprador e na quarta parte se localiza o conjunto das recíprocas obrigações entre Estados.

A Convenção de 1980 não define em momento algum o que se entende por compra e venda internacional de mercaderías. Nada obstante, apresenta algumas pistas que facilitam sua descrição. [...] Os arts. 30 e 53 da Convenção especificam, respectivamente, as obrigações do vendedor e do comprador. O art. 30 obriga o vendedor a entregar a mercadoria, transmitir sua propriedade e juntar qualquer documento relacionado com ela. Por sua parte, o art. 53 compele o comprador a pagar o preço pactuado e a receber a mercadoria [...] A Convenção de Viena não assinala quando se entende qu estamos perante uma compra e venda internacional. Sua aplicação, sem embargo, se limita àqueles contratos de compra e venda concluídos por pessoas que tenham seu estabelecimento em Estados diferentes, sempre que sejam Estados parte da Convenção (art. 1.1.a). A nacionalidade das partes, pois, carece de relevância alguma na hora de aplciar o texto convencional (art. 1.3). (MOTA, 2008, p. 4, tradução nossa15)

14 _“

Hoy puede hablarse de una nueva realidad del comercio internacional claramente diferenciada, en muchos aspectos, de la práctica comercial internacional de hace algunos años, que exige tener y, a la vez, presenta, una incidência directa em el régimen jurídico de la contratación mercantil com elementos de extranjeria: 1) La exigência de contar com uma incidência em la regulación de los contratos internacionales deriva directamente de la generalizada ausência de respuestas estatales a las distintas cuestiones suscitadas en la realidad de la contratación internacional. Respuestas, además, que en aquellas ocasiones en que existen, suelen resultar generalmente arcaicas y, las más de las veces, desenfocadas. 2) La incidencia directa de la nueva realidad comercial se observa no solo en las respuestas aportadas en el plano normativo sino, también, en el origen de estas respuestas. Así, la escasa respuesta estatal se ha combinado tradicionalmente con una regulación de origen convencional que en los últimos años cuenta com dos indudables hitos: el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, un texto concluído por los distintos países de la Unión Europea cuya sustitución por el Reglamento Roma I está próxima y la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, y que por su volumen de ratificaciones y su práctica há gozado y goza de um enorme êxito”.

15 _“

El Convenio de 1980 no define em momento alguno qué se entiende por compraventa internacional de mercaderías. No obstante, si aporta algunas claves que facilitam su descripción. [...] Los arts. 30 y 53 del Convenio especifican, respectivamente, las obligaciones del vendedor y del comprador. El art. 30 obliga al vendedor a entregar la mercancia, transmitir su propiedade y aportar cualquier documento relacionado com ella. Por su parte, el art. 53 compele al comprador a pagar el precio pactado y a recibir la mercadería. [...] El Convenio de Viena no señala cuándo se entiende que estamos ante una compraventa internacional. Su aplicación, sin embargo, se limita a aquellos contratos de compraventa concluídos por personas que tengan su establecimiento em Estados diferentes, siempre que Sean Estados parte del Convenio (art. 1.1.a). La nacionalidad de las partes, pues, carece de relevância alguna a la hora de aplicar el texto convencional (art. 1.3).”

A China, Estado Parte na CISG, é o país com o qual o Brasil possui maior volume de negócios em 2014; as vendas para a China cresceram 8,5%, assegurando àquele país o lugar de maior comprador individual de produtos brasileiros entre janeiro-junho de 2013, segundo o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior do Brasil (MDIC)16.

Este volume de negócios com um só parceiro comercial já justifica a adesão do Brasil à CISG como decisão política que vise segurança jurídica na seara dos contratos internacionais. O estabelecimento de regramento comum, em que a previsibilidade e a estabilidade sejam assinadas, encerra potência para o fomento de melhorias nas relações comerciais dos países, em uma economia mundializada.

A diversidade presente nas legislações de cada país pode criar ônus negociais extraordinários para as partes contratantes, desde o estudo dos ordenamentos individuais de um país por outro, até os custos de demanda perante aparelho judicial estrangeiro. Daí a relevância da CISG. Apesar disso, a Convenção não cuida da totalidade das questões jurídicas que envolvem os contratos de compra e venda internacional de mercadorias, o que remete para contradições em sede de interpretação.

A famosa Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 11 de abril de 1980 (Convenção de Viena), p. ex., não disciplina todas as questões jurídicas relacionadas ao contrato de compra e venda internacional e emprega termos abertos e elásticos em seu âmbito. A doutrina já alertou, preventivamente, que esse fato poderá dar lugar a interpretações contraditórias sobre a mesma matéria, em diversos países, o que conduziria, por fim, ao resultado indesejado de terem-se, de fato e novamente, direitos nacionais cujos teores diferem entre si. (RECHSTEINER, 2007, p. 62).

A relevância conferida à autonomia da vontade pode fazer com que sejam incluídas na Convenção normas referentes à interpretação do desejo daqueles que contratam. Em atenção a isso, as declarações e outros atos das partes serão interpretados de acordo com a sua intenção.

O uso de determinados INCOTERMS pode alterar algumas das disposições da Convenção, hipótese de regular este o contrato de compra e venda internacional; fundamentalmente no relativo às obrigações de vendedor e comprador. A transcendência atribuída à autonomia da vontade determina que se incluam na Convenção normas relativas à interpretação da vontade dos contratantes. Neste sentido, a Convenção especifica que as declarações e outros atos de uma parte deverão interpretar-se conforme a sua intenção. Esta referência, claramente subjetiva, visa limitar aqueles casos em que a outra parte haja conhecido, ou não

16 _{Dados do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior do Brasil, MDIC. Disponível em:}

tenha podido ignorar como era sua intenção, sem especificar como pode determinar- se tal conhecimento (art. 8.1). Nos casos em que seja impraticável perceber a intenção das partes, ou se a outra parte conhecia tal intenção ou se podia ignorá-la ou não, as declarações e outros atos de uma parte deverão interpretar-se conforme o sentido que lhes havia dado em igual situação uma pessoa razoável de mesma condição que a outra parte (art.8.2). Tanto em um como em outro caso, ao determinar a intenção ou o sentido que lhes havia dado uma pessoa razoável, deverão ter-se devidamente em conta todas as circunstâncias pertinentes do caso. Em particular, as negociações, quaisquer práticas que as partes tiverem estabelecido entre elas, os usos e o comportamento posterior das partes (art. 8.3). (ROZAS, 2007, p. 307, tradução nossa17)

Em 23 de maio de 1969 o direito internacional costumeiro que se refere a tratados foi codificado por meio da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT). Essa convenção, celebrada em âmbito do Direito Internacional Público é também chamada de Tratado dos Tratados, face seu conteúdo, e entrou em vigor em 1980, após depósito do 35.º instrumento de ratificação, conforme determina seu art. 84.

Entre as regras basilares de direito das gentes reconhecidas pela Convenção pode ser citada a regra pacta sunt servanda (art. 26) e o seu corolário segundo o qual o Direito Interno não pode legitimar a inexecução de um tratado (art. 27); recorda-se, ainda, o reconhecimento da cláusula rebus sic standibus, que permite a denúncia de um tratado quando passa a existir uma mudança fundamental nas circunstâncias que tenham ocorrido em relação àquelas existentes ao tempo da estipulação do mesmo (art. 62), entre outras. (MAZZUOLI, 2010, p. 147).

O Brasil somente ratificou a CVDT em 20 de julho de 200918, por meio do Decreto Legislativo n. 496, posteriormente objeto do Decreto n.º 7.030 de 2009 do Presidente da República, que promoveu a promulgação. Por ter sido internalizado, o tratado, constituído de

17 _{“[...] el uso de determinados INCOTERMS puede alterar alguna de las disposiciones del Convenio, caso de} regular este el contrato de compraventa internacional; fundamentalmente en lo relativo a las obligaciones de vendedor y comprador. La transcendencia atribuída a la autonomia de la voluntad detrmina que se incluyan en el Convenio normas relativas a la interpretación de la voluntad de los contratantes. En este sentido, la Convención especifica que las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención. Esta refencia claramente subjetiva se objetiviza al limitarlo a aquellos supuestos en que la outra parte haya conocido, o no haya podido ignorar, cual era esa intención, sin especificar como puede determinarse tal conocimiento (art. 8.1). En aquellos supuestos en los que no sea factible concretar la intención de las partes, o si la outra parte conocía tal intención o si podia ignorarla o no, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la outra parte (art. 8.2). Tanto en uno como en outro caso, al determinar la intención de una parte o el sentido que les habría dado una persona razonable, deberán tenerse debidamente enm cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso. Em particular, las negociaciones, cualesquie aprácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes (art. 8.3).”

18

85 artigos, é obrigatório em suas disposições, exceto quanto aos artigos n.º 2519 (aplicação provisória dos tratados entre a assinatura e sua entrada em vigor) e n.º 6620, que foram objetos de ressalvas.

Analisar a CVDT parece relevante à questão sobre se os contratos internacionais de comércio podem ou não escolher o direito material que lhes seja aplicável, no Brasil. Isso porque a convenção determina expressamente que as leis internas de um Estado não podem permitir o descumprimento de tratado internacional do qual seja signatário. Também da internalização dessa chamada lei dos tratados decorre a exigibilidade da CISG no plano do Direito interno brasileiro.

O art. 27 da CVDT é bastante claro: “Direito interno e observância dos tratados. Uma Parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado. Esta norma não prejudica o disposto no artigo 46”. E o que determina o art. 46 da CVDT? Que:

Artigo 46 - Disposições de direito interno relativas à competência para concluir tratados. 1 - A circunstância de o consentimento de um Estado em ficar vinculado por um tratado ter sido manifestado com violação de uma disposição do seu direito interno relativa à competência para concluir tratados não pode ser invocada por esse Estado como tendo viciado o seu consentimento, salvo se essa violação tiver sido manifesta e disser respeito a uma norma de importância fundamental do seu direito interno. 2 - Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, nesse domínio, de acordo com a prática habitual e de boa fé.

O vocábulo tratado foi uma escolha da CVDT, de 1969, como termo para nomear, de maneira genérica, um acordo internacional. O nome dado aos atos internacionais varia bastante. A denominação escolhida não define necessariamente a natureza de um instrumento

19 _{CVDT. Artigo 25. Aplicação Provisória. 1. Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente} enquanto não entrar em vigor, se: a)o próprio tratado assim dispuser; ou b)os Estados negociadores assim acordarem por outra forma. 2. A não ser que o tratado disponha ou os Estados negociadores acordem de outra forma, a aplicação provisória de um tratado ou parte de um tratado, em relação a um Estado, termina se esse Estado notificar aos outros Estados, entre os quais o tratado é aplicado provisoriamente, sua intenção de não se tornar parte no tratado.

20 _{CVDT. Artigo 66. Processo de Solução Judicial, de Arbitragem e de Conciliação. Se, nos termos do parágrafo}

3 do artigo 65, nenhuma solução foi alcançada, nos 12 meses seguintes à data na qual a objeção foi formulada, o seguinte processo será adotado: a)qualquer parte na controvérsia sobre a aplicação ou a interpretação dos artigos 53 ou 64 poderá, mediante pedido escrito, submetê-la à decisão da Corte Internacional de Justiça, salvo se as partes decidirem, de comum acordo, submeter a controvérsia a arbitragem; b)qualquer parte na controvérsia sobre a aplicação ou a interpretação de qualquer um dos outros artigos da Parte V da presente Convenção poderá iniciar o processo previsto no Anexo à Convenção, mediante pedido nesse sentido ao Secretário-Geral das Nações Unidas.

formalizado por livre acordo entre as partes que se obrigam, ainda que seja possível o estabelecimento de diferenciação na atividade diplomática, o que decorre do ato propriamente, e não de sua forma.

O fato de o Brasil ratificar a CVDT, e a plena vigência da convenção desde 1980, após depósito do 35.º instrumento de ratificação, não permite escusa brasileira ao cumprimento das disposições pretextando-se lesão ao Direito interno. Essa conclusão parece razoável quando se observa, na redação do art. 27, ausência de exceções quanto à impossibilidade de o Estado Parte invocar seu direito interno como justificativa ao descumprimento de um tratado; e em relação ao art. 46, da CVDT, que cuida de procedimento, a exceção possível seria a ausência de cumprimento ao que determina o inciso I do art. 49 da Constituição brasileira, que atribui ao Congresso Nacional a competência para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais.

[...] O antigo conceito de soberania absoluta do Estado – e de seu poder de dispor como bem entender dentro de suas fronteiras – foi superado pela evolução da ordem internacional, cada vez mais integrada com as ordens nacionais e com valores consagrados pela humanidade como um todo. Ignorar tratados, sob o pretexto de que as ordens internacional e interna são independentes e que o Estado, obrigando-se perante outros países, não está obrigado a observar, na esfera interna o compromisso soberanamente assumido, para usar termo tão do agrado dos que assim pensam, é ato que não mais se compadece com o mundo atual. (MAGALHÃES, 2000, p. 62)

Ao aderir à CISG, que procura tornar regras a equitatividade e a previsibilidade negocial, o Brasil submete-se a um ordenamento supranacional que determina qual lei deva ser aplicada em contratos entre negociantes de diferentes países – se a lex fori de um terceiro país, a do vendedor, ou a do comprador.

A adesão do Brasil à CISG não significa que a legislação nacional brasileira de comércio será prejudicada, pois permanecerá vigorando inteiramente em face dos contratos comerciais celebrados entre partes no âmbito interno.

Em situações de conflito pode ser altamente oneroso o custo legal de determinar o ordenamento de regência que deva prevalecer, já anteriormente ao exame do quanto se disputa em substância. Parece razoável que o Brasil tenha aderido à CISG pelo proveito a ser colhido com a utilização do regramento padronizado da convenção, exemplo de redução de despesas de negociação. O Brasil ser Estado Parte da CISG significa que submeterá seus contratos comerciais internacionais, com os demais aderentes, ao conjunto normativo da

Convenção, o que deve remeter à eliminação de insegurança jurídica, vez que os contratantes não mais consumirão tempo e recursos na disputa quanto à lei aplicável aos casos concretos.

A CISG consagra a autonomia da vontade em sede de liberdade de contratar, entre outros dos seus dispositivos, no Art. 9º:

Artigo 9º. (1) As partes se vincularão pelos usos e costumes em que tiverem consentido e pelas práticas que tiverem estabelecido entre si. (2) Salvo acordo em contrário, presume-se que as partes consideraram tacitamente aplicáveis ao contrato, ou à sua formação, todo e qualquer uso ou costume geralmente reconhecido e regularmente observado no comércio internacional, em contratos de mesmo tipo no mesmo ramo de comércio, de que tinham ou devessem ter conhecimento.

A CISG pode ser classificada como valioso instrumento na busca pela unificação do direito material sobre contratos de comércio. Nesse sentido, boa doutrina: