The Cosmic Christ

Existe a necessidade de se determinar a hierarquia dos tratados sobre direitos humanos no ordenamento pátrio, posto que, no caso de conflito entre este e uma norma constitucional proibitiva, em virtude da supremacia da Constituição Federal de 1988 abordada na seção 2.1 desta dissertação, tal antinomia aparente

deverá ser solucionada através dos métodos clássicos (RESEK, 2008; SILVA, 2009), quais sejam: o hierárquico, o cronológico, e o da especialidade (DINIZ, 2005a).

Conforme demonstrado na seção 2.1, em razão da supremacia da Constituição Federal de 1988, os tratados encontram-se hierarquicamente subordinados a esta, sendo, neste sentido, o art. 102 do texto constitucional (ANGHER, 2010, p. 53) que determina ser competência do STF declarar a inconstitucionalidade de tratado que confronte com as normas constitucionais, salvo se tal tratado possuir status de norma constitucional (FRAGA, 2001; REZEK, 2008; SILVA, 2009).

A Constituição Federal de 1988, através do § 2° de seu art. 5° (ANGHER, 2010, p. 28), de forma inédita passou claramente a reconhecer, no que tange ao seu sistema de direitos e garantias, os tratados internacionais de direitos humanos, em que a República Federativa do Brasil seja parte, como fonte do sistema constitucional de proteção de direitos no mesmo plano de eficácia e igualdade dos demais direitos, expressa ou implicitamente, consagrados pelo texto constitucional (MAZZUOLI, 2002).

Na medida em que a Constituição Federal de 1988 deixa de prever determinados direitos e encontrando-se tal previsão nos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos em que a República Federativa do Brasil é parte, tem-se que tais instrumentos sobrepõem-se a toda a legislação infraconstitucional, posto ter o texto constitucional, equiparado, no mesmo grau de hierarquia normativa dos direitos e garantias nela constantes àqueles advindos de tratados sobre direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro (MAZZUOLI, 2002).

Desta forma, os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 passaram à condição de verdadeira norma materialmente constitucional – pois, apesar de não integrarem estes tratados, formalmente, o texto constitucional, o que demandaria um procedimento de emenda à Constituição Federal de 1988, nos moldes previstos no art. 60, § 2° (ANGHER, 2010, p. 46) - integram tais tratados o conteúdo material da Constituição Federal de 1988, ou seja, fazem parte do bloco de constitucionalidade (MAZZUOLI, 2002), que é, segundo Celso Lafer (2005), um conjunto normativo que contém disposições, princípios, e valores, que por estarem em consonância com a Constituição são materialmente constitucionais, ainda que estejam fora do texto constitucional.

Em dezembro de 2004, porém, a Emenda Constitucional n° 45 (BRASIL, 1988), aditou o § 3° do art. 5°, passando então o texto constitucional a declarar que os tratados de direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional, nos moldes estabelecidos em tal parágrafo, serão equivalentes às emendas constitucionais, pois declara textualmente o parágrafo em comento que os tratados sobre direitos humanos caso sejam “aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (ANGHER, 2010, p. 28, grifo nosso).

Assim, os tratados de direitos humanos ratificados após a Emenda Constitucional nº 45/2004 (BRASIL, 1988) somente serão equivalentes às emendas constitucionais, se aprovados conforme determina o art. 5°, § 3° (ANGHER, 2010, p. 28) da Constituição Federal de 1988, quando, então, terão o mesmo nível hierárquico da norma constitucional (DALLARI, 2003; RESEK, 2008).

Há, no entanto, um entendimento doutrinário defendido por Valério Mazzuoli (2010), Luiz Flávio Gomes (GOMES, 2008), Ada Pellegrine Grinover, Flávia Piovesan, entre outros (GOMES, 2008), de que o "§ 2º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais" (GOMES, 2008, p. 33).

Por tal motivo, defende Mazzuoli (2010) que os tratados de direitos humanos sempre são incorporados ao direito interno brasileiro como norma constitucional, e qualquer entendimento diferente romperia a harmonia do sistema de integração dos tratados de direitos humanos no Brasil, dando tratamento diferente para normas internacionais que tem o mesmo fundamento de validade, ou seja, hierarquizando diferentemente tratados que visam ao mesmo fim, qual seja, a proteção internacional dos direitos humanos. Assim, para Mazzuoli (2010), mesmo com a entrada em vigor do § 3° do art. 5° da Constituição Federal de 1988 (ANGHER, 2010, p. 28), os tratados de direitos humanos continuam a ser norma materialmente constitucionais, pois o quorum estabelecido no parágrafo em comento serve somente para atribuir eficácia formal a esses tratados, e não para atribuir-lhes a índole e o nível materialmente constitucionais que tais tratados já possuem em virtude do § 2° do art. 5° (ANGHER, 2010, p. 28) do texto constitucional (MAZZUOLI, 2010).

No entanto, não há como prevalecer a tese de que, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 45/2004 (BRASIL, 1988), terão os tratados de direitos

humanos grau hierárquico das normas constitucionais, mesmo que não tenham sido aprovados pelo Congresso Nacional nos moldes do determinado no § 3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (ANGHER, 2010, p. 28), visto que tal entendimento retira a função útil deste parágrafo (MORAIS, 2008).

Já os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da Constituição Federal de 1988 possuem hierarquia de normas constitucionais, por terem sido tais tratados formalmente recepcionados pelo § 2° do art. 5° do texto constitucional (ANGHER, 2010, p. 28), não só pela referência nele contida aos tratados, como também pelo dispositivo que afirma que os direitos e garantias expressos na Constituição Federal de 1988 não excluem outros, decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (LAFER, 2005).

Corrobora com o aduzido, o voto do Ministro Celso de Mello, no HC 87.585- 5/TO (BRASIL, 2008a), para quem: a) os tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil, e regularmente incorporados à ordem interna antes da promulgação da Constituição de 1988 se revertem de índole constitucional, porque foram formalmente recebidos nessa condição pelo § 2º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (ANGHER, 2010, p. 28); b) os tratados internacionais de direitos humanos celebrados após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004 (BRASIL, 1988), só terão paridade hierárquica com a norma constitucional, se observarem o iter procedimental estabelecido pelo § 3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (ANGHER, 2010, p. 28); c) os tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, e antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004 (BRASIL, 1988), são materialmente constitucionais, em razão do exposto no § 2º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (ANGHER, 2010, p. 28).

Desta forma, segundo o entendimento do Ministro Celso de Mello, constante no HC 87.585-5/TO (BRASIL, 2008a), só poderá ser aplicada aos tratados concluídos, antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 45/04 (BRASIL, 1988), a interpretação constitucional feita por Mazzuoli e Gomes do § 2° do art. 5° da Constituição Federal de 1988 (ANGHER, 2010, p. 28), de que

se a Constituição estabelece que os direitos e garantias nela elencados ‘não excluem’ outros provenientes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, é porque ela própria está a autorizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil ‘se

incluem’ no nosso ordenamento jurídico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituição estivessem. É dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional ‘não excluem’ outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar outros direitos e garantias, a Constituição ‘os inclui’ no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu ‘bloco de constitucionalidade’. (GOMES; MAZZUOLI, apud GOMES, 2008, p. 33).

Rezek (2008), por outro lado, leciona que os tratados de direitos humanos concluídos antes da Emenda Constitucional n° 45/2004 (BRASIL, 1988), foram elevados por esta emenda à categoria dos tratados de nível constitucional, da mesma forma que o CTN, que, promulgado como lei ordinária, ganhou status de lei complementar pela Constituição Federal de 1988; tendo em vista que foi promulgado o parágrafo 3° do art. 5° (ANGHER, 2010, p. 600) na Emenda Constitucional n° 45/ 2004 (BRASIL, 1988)

sem nenhuma ressalva abjuratória dos tratados sobre direitos humanos outrora concluídos mediante processo simples, o Congresso constituinte os elevou à categoria dos tratados de nível constitucional. (REZEK, 2008, p. 103).

Desta forma, para Rezek (2008), por não ter a Ementa Constitucional n° 45/2004 (BRASIL, 1988) feito qualquer ressalva quanto aos tratados ratificados pelo Brasil antes da entrada em vigor de tal ementa, passaram estes a ter hierarquia de norma constitucional; porém, para Lafer (2008) e para o Ministro Celso de Mello, HC 87.585/TO (2008a), tais tratados já tinham hierarquia de norma constitucional, antes mesmo da entrada em vigor da referida Emenda Constitucional por força do art. 5°, § 2°, do texto constitucional.

Para Xavier (2007), o art. 5°, § 2°, da Constituição Federal de 1988 (ANGHER, 2010, p. 28) teria atribuído superioridade hierárquica a todos tratados, já que essa disposição deve ser interpretada não como norma especial, mas como revelação; porém, como bem leciona Dallari, se o texto constitucional

distinguiu os tratados de Direitos Humanos, o fez para assegurar-lhes uma condição mas relevante no quadro da hierarquia das normas jurídicas vigentes no Brasil do que aquela reconhecida para o restante das normas convencionais internacionais [...]. (DALLARI, 2003, p.61).

Destaque-se que, conforme as ementas dos acórdãos proferidos pela pleno do STF no HC 87.585/TO (BRASIL, 2008a), no RE 349.703/RS (BRASIL, 2008b), e no RE 466.343/SP (BRASIL, 2008c), julgados conjuntamente, em 03.12.2008, o STF passou a aceitar o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos são hierarquicamente superiores às leis ordinárias.

hierárquica do tratado dentro do ordenamento jurídico brasileiro, a ementa do acórdão que julgou o RE 349.703/RS (BRASIL, 2008b), que teve como relator o Ministro Gilmar Mendes, onde consta que

o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. (BRASIL, 2008b).

Conclui-se, assim, que o critério hierárquico especial resultante do método diálogo das fontes não poderá ser aplicado aos tratados de direitos humanos, quando se estiver diante de uma norma constitucional proibitiva (DELGADO, 2007), quando então se aplicará a pirâmide normativa hierárquica rígida e inflexível, em que só se adotará a teoria monista radical, que prega a primazia do tratado sobre a ordem jurídica interna (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2009) aos tratados internacionais de direitos humanos que possuem hierarquia de norma constitucional, quais sejam: a) os tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil, e regularmente incorporados à ordem interna, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, porque foram formalmente recebidos, nessa condição, pelo § 2º do art. 5º do texto constitucional (LAFER, 2005); b) os tratados internacionais de direitos humanos celebrados após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004 (BRASIL, 1988), que tiverem sido aprovados pelo Congresso Nacional nos moldes do estabelecido no § 3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (LAFER, 2005); c) os tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, e antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004 (BRASIL, 1988), por serem materialmente constitucional, em razão do exposto no § 2º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (LAFER, 2005). Estão os demais tratados sobre direitos humanos hierarquicamente abaixo da Constituição Federal de 1988 e acima das leis complementares e ordinárias (BRASIL, 2008a, 2008b, 2008c).

Demonstrou-se, no presente capítulo, que, excetos os tratados internacionais de direitos humanos, que poderão ter hierarquia de norma constitucional ou terem

status supralegal, estando assim abaixo das normas constitucionais e acima das

demais normas infraconstitucionais, segundo o STF (BRASIL, 2008a, 2008b, 2008c), todos os demais tratados internacionais encontram-se subordinados à Constituição

Federal de 1988 e às leis complementares, porém são hierarquicamente superiores as leis ordinárias (DALLARI, 2003).

No entanto, faz-se necessário um estudo específico sobre os tratados internacionais sobre matéria tributária, para se examinar se a distinção feita entre tratado-contrato e tratado-lei, torna possível só se atribuir a superioridade hierárquica do tratado sobre matéria tributária em face da lei ordinária nos casos de tratado- contrato, como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2009), bem como para se aferir se em razão do art. 98 do CTN (ANGHER, 2010, p. 600) estão os tratados sobre matéria tributária acima hierarquicamente das leis complementares. Estudo este que será realizado na próxima seção deste capítulo.