O dispositivo traz, em seu bojo, fattispecie de ocupação sobre
imóvel reivindicado, daí resultando polêmica doutrinária sobre se o instituto se aplica
apenas às hipóteses de a reivindicação ocorrer por meio da ação reivindicatória125 ou se é possível estender sua aplicação ao âmbito da ação de reintegração de posse.126
Embora consideremos que a aplicação do instituto a casos de reintegração de posse seja bastante restrita, não há razões para negar tal possibilidade, tendo em vista que esta ação também tem como objetivo reivindicar o bem, ainda que com fundamentos e características diferentes da Ação Reivindicatória.
Na hipótese de incidência descrita na norma, um dos pressupostos é que o proprietário não detenha a posse do imóvel reivindicado há mais de cinco anos (“se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas”).
Para reaver o bem, em tal situação, é natural que o proprietário opte pela ação reivindicatória, pois na reintegração de posse a separação dos juízos possessório e petitório127 lhe trará maiores dificuldades para provar que detinha
125 A Ação Reivindicatória segundo Nelson Nery Jr., é a “Ação real que visa a restituição da coisa, portanto,
a posse do dono sobre ela. É mecanismo para viabilizar o direito do proprietário de conservá-la e reavê-la (ius utendi). Mas o fundamento desse pedido é a propriedade, pois a reivindicatória é a ação de quem tinha posse de proprietário e a perdeu (CC 1228 caput, CC/1916 524 caput).” (NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado e legislação extravagante, São Paulo: RT, 3 ed, 2005, p. 634.
126 A ação de reintegração de posse tem como objeto a recuperação da posse do bem, o qual saiu da esfera
fático-potestativa do possuidor pela prática do esbulho, resultando na inversão da situação, isto é, o poder passa a ser exercido, injustamente, pelo esbulhador. (FIGUEIRA JR., Joel Dias. Liminares nas ações
possessórias, São Paulo: RT, 1999, p. 73)
127 O Código Civil de 2002 deixou mais clara a distinção entre juízo petitório e possessório, ao tratar da
chamada “exceção de domínio”. É que dispôs o §2º do art. 1.210: “Art. 1210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. (...) § 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.” Sobre a polêmica, o Colendo Supremo Tribunal Federal pronunciou-se por meio da Súmula 487: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.” Maria Helena Diniz, comentando o dispositivo do novo Código Civil cita os Enunciados 78 e 79 aprovados na 1ª Jornada de Direito Civil promovida em 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal: “Tendo em vista a não recepção, pelo novo Código Civil, da exceptio
proprietatis (art. 1.210, § 2º), em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou
sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis, deverá o pedido ser julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem.” “A exceptio proprietaris, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a
posse do bem antes do ingresso dos ocupantes. Vale dizer: o proprietário terá que ajuizar uma ação, demonstrando: (i) que era possuidor do bem antes da invasão (tendo em vista que a ocupação já tem no mínimo cinco anos, tal prova será, em muitos casos, bastante difícil de produzir); (ii) que esta posse foi esbulhada pelos ocupantes.
Outro problema decorrente da aplicação do instituto à reintegração de posse é o do cabimento ou não de medida antecipatória no bojo desta ação. Embora entendamos possível128, o tema ainda não é pacífico.
No entanto, se assim optar o proprietário, não vemos óbice em se aplicar as disposições do art. 1.228 e seus §§ 4º e 5º, uma vez que a ação de reintegração terá a chamada força velha (pois proposta com mais de ano e dia do esbulho) e, assim, seguirá o procedimento ordinário, que é o mesmo da ação reivindicatória e que viabiliza o exercício do devido processo legal de forma ampla.
absoluta separação entre os juízos possessório e petitório.” Citando Donaldo Armelin, a renomada civilista assevera: “Observa Donaldo Armelin que a supressão da exceptio proprietaris, além de evitar a ‘procrastinação da prestação da tutela jurisdicional em tema de posse, resultante da inserção no pleito de matéria a ela alheia’, fará com que o litígio possessório fique adstrito ao ius possessionis, afastando a questão alusiva ao domínio, dando ‘maior efetividade à tutela possessória’”. Essa é, ainda, a posição de Joel Dias Figueira Jr. e Nelson Nery Jr., para quem não é mais cabível a exceção de domínio no juízo possessório. Fredie Didier Jr. discorda de todos esses entendimentos para formular duas conclusões: a) a exceção de domínio não foi excluída do ordenamento jurídico. Forte em diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça e na própria Súmula 487 do STF, o processualista baiano afirma que, se a ação possessória for disputada com base no domínio, cabe a exceção; b) o art. 923 permanece em vigor, devendo a ele ser dada interpretação conforme a Constituição, no sentido de que, pendente a ação possessória, só ficará vedada a propositura de ação tendente ao reconhecimento do domínio se a ação possessória for disputada com base nesse. É o que decidiu o STF no RE 87.344, Rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 91-594.
128 Essa é a posição de Junior Alexandre Moreira Pinto, para quem: “Nessa linha, perfeitamente aplicável à
espécie o art. 273 do CPC nas ações de força velha, ou seja, quando o esbulho, a turbação ou a ameaça tiverem ocorrido há mais de ano e dia. Porém, nessas hipóteses, deverá o autor, a exemplo do que ocorre no procedimento ordinário, demonstrar a ocorrência dos requisitos probabilidade do direito e risco na demora, igualando-se assim à regra geral. Sem qualquer embargo de posições e sentido contrário, nenhum óbice há na lei processual ou material à antecipação de tutela no procedimento das demandas possessórias. E nem poderia ser diferente, já que a efetividade da tutela jurisdicional representa garantia constitucional afeta ao devido processo legal. E o processo deve constituir meio idôneo a proporcionar ao litigante que tem razão a satisfação material, de modo mais próximo ao que teria gozado, caso seu direito fosse cumprido voluntariamente. Possuindo o autor necessidade da pronta resposta estatal, por via da tutela antecipada, e demonstrando a ocorrência dos requisitos ensejadores a sua concessão, o deferimento da tutela antecipada é de rigor, mesmo em se tratando de posse velha.” (Junior Alexandre Moreira Pinto, Ações possessórias: aspectos atuais. Revista Dialética de Direito Processual v. 25, p. 83.). É, também, o posicionamento de Nelson Nery Jr.: “Outra alteração substancial ocorrida no sistema foi a introdução da tutela antecipatória do CPC. 273 (redação dada pela L 8952-94), de modo que hoje é possível a concessão de liminar initio litis, mesmo em se tratando de possessória de força velha. Só que os requisitos a serem obedecidos para obtenção da liminar antecipatória são os do CPC 273 e não os do sistema da ação possessória sob o procedimento especial do CPC 920 ss.” (Nelson Nery; Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e