Mencionamos que, de acordo com a norma fundamental, para serem criadas normas jurídicas inaugurais de um sistema positivo, há que se ter enunciação realizada por um poder soberano efetivo. Como já explicamos, a efetividade é atributo do poder que de fato consegue impor a sua vontade e as suas decisões - isto é, as suas normas, tornando-as vinculantes -, tendo força para obrigar e se fazer obedecer.
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Assim como também as normas de conduta constitucionais, que não são objeto deste estudo.
GABRIEL IVO247 ensina que “sob o olhar sociológico traduz-se [o poder] como dominação, força ou império. No plano do Direito, o signo lingüístico poder tem o conteúdo semântico de ato de emitir normas e a característica da coação, por meio da qual se pode exigir o cumprimento das normas.”
Assim como os demais fatos, o exercício do poder (isto é, a enunciação vinculante) também é um agir sujeito a condicionantes de tempo e espaço. O poder soberano manifesta-se – e é efetivo - em um determinado lapso de tempo e em um específico âmbito espacial.
Não é possível a presença de dois ou mais poderes soberanos convivendo (e enunciando normas vinculantes) no mesmo lapso de tempo sobre o mesmo e único espaço. Por outro lado, é admissível a existência de dois ou mais poderes soberanos sobre o mesmo espaço em diferentes momentos temporais. Também é possível existirem dois ou mais poderes soberanos no mesmo intervalo de tempo desde que se manifestem em diferentes espaços. Esta última situação, entretanto, gera a necessidade de se definirem (isto é, de se delimitarem) os espaços sobre os quais há de ser exercida cada uma das soberanias - para que possam conviver.
Assim, a enunciação realizada por um poder soberano deve ocorrer em âmbitos espaço-temporais dentro dos quais tal poder seja efetivo/eficaz, isto é, nos quais as suas normas sejam coercitivas e possam ser coativamente impostas.
Falamos em definição do espaço no qual poderá manifestar-se cada uma das soberanias que co-existem no mesmo intervalo de tempo, mas há que se esclarecer que o poder é exercido não sobre um espaço em si, mas sobre determinados fatos e situações.
Esses fatos sobre os quais se exerce o poder são fatos comportamentais - isto é, condutas praticadas por sujeitos. O poder soberano não pode alterar a natureza através de normas. Resta-lhe, então, regular e decidir sobre os comportamentos queridos, a serem tidos seja diante de determinados fatos sociais, seja diante de determinados fatos naturais que interfiram na esfera de direitos e obrigações de um ou mais indivíduos.
Temos, assim, que um certo poder dito soberano é exercido sobre condutas a serem praticadas por determinadas pessoas diante de situações ocorridas em determinados lugares. Mas pode o poder soberano alcançar quaisquer condutas?
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Tendo-se vários poderes soberanos, sobre quais fatos cada um deles poderá manifestar-se?
Seguindo-se o princípio da efetividade - segundo o qual criar normas jurídicas equivale a ser capaz de impor o dever ser nelas consignado -, a resposta há de ser no sentido de que o soberano poderá manifestar-se (isto é, enunciar normas) somente sobre os fatos comportamentais em relação aos quais de fato consiga ser efetivo248. Em outras palavras, a enunciação de normas pelo poder soberano poderá ser exercida apenas sobre os comportamentos relativos a situações que ocorram materialmente no espaço em relação ao qual consiga impor a sua vontade e/ou sobre as condutas praticadas pelas pessoas a quem consiga obrigar.
Mas que lugar é esse onde os fatos ocorridos estão sob a vontade soberana? E quais pessoas são essas a quem consegue submeter?
Para definir este âmbito espacial de efetividade (enquanto elemento isoladamente considerado), a resposta é mais facilmente encontrada, pois o espaço onde se exerce a soberania é fixo249: o território do ente soberano (englobando os espaços terrestre, marítimo, aéreo).
O território - definido juridicamente através de enunciados normativos - corresponde a um espaço físico determinado, separado de outras áreas por limites, sendo resultante de uma operação de delimitação. Conforme expõe ISIDRO MORALES PAUL, “a fronteira rompe uma unidade imposta pela geografia”250. Segundo CELSO ALBUQUERQUE MELLO, o território apresenta duas características: “(a) é delimitado, no sentido de que existem limites ao poder territorial do Estado; (b) tem estabilidade, isto é, a sua população é sedentária e os seus limites não se alteram com freqüência.”251
248
Para assim garantir-se a efetividade do sistema, que condiciona a validade das normas jurídicas. 249
Raymond Aron, citado por CELSO ALBUQUERQUE MELLO, explica que o sedentarismo, na evolução da humanidade (com o início da agricultura) veio dar ao território importância para os povos. O mesmo Autor relata que atualmente diversas teorias procuram explicar a posição jurídica do território em relação ao Estado: (i) território objeto (segundo a qual o Estado tem direito de propriedade sobre o território, separando-se as noções de Estado e território); (ii) território-sujeito (o território seria uma qualidade do Estado, sendo que violar o território estatal corresponderia a atingir a sua personalidade; (iii) território-limite (o território representaria o limite de validade dos atos emanados do Estado; (iv) território-competência (o território seria o local onde o estado exerce as competências que lhe são outorgadas pelo Direito Internacional, produzindo atos coativos, a função do território seria a de ser um dos meios utilizados pelo Direito Internacional para delimitar a competência estatal que se exerce em relação aos indivíduos.
250
Apud Mello, ob cit, p. 1054
251
No que concerne ao âmbito pessoal de efetividade, existem maiores dificuldades em defini-lo, uma vez que as pessoas que podem estar sujeitas à vontade soberana formam um contingente móvel, visto que não nascem e simplesmente permanecem em um mesmo e determinado território. Ao contrário, transitam por diversos espaços, tanto fisicamente como também no que se refere às suas diversas relações jurídicas (de trabalho, comerciais etc).
Normalmente, o poder soberano pode ser exercido sobre o comportamento dos nacionais ou dos residentes de um Estado252, uma vez que este possui vínculos suficientes com ambas as categorias (residentes e nacionais) de forma a garantir a efetividade das normas enunciadas que tenham por objeto o seu comportamento. Assim como o território, nacionalidade e residência representam qualificações jurídicas definidas normativamente.
Para CELSO MELLO253, a nacionalidade pode ser compreendida em dois sentidos diferentes, um sociológico e outro jurídico. Em sentido sociológico, corresponde ao grupo de indivíduos que possuem a mesma língua, raça, religião e possuem um querer viver em comum. Por outro lado, no que se refere à nacionalidade em sentido jurídico prepondera não a figura da nação, mas o vínculo jurídico que o indivíduo mantém com um Estado. Ser nacional equivale a possuir a qualidade de membro de um Estado, atribuída de acordo com determinados critérios de pertinencialidade (do elemento em relação à classe "nacionais do Estado A"). De acordo com FRANCISCO REZEK, "sobre os súditos distantes o Estado exerce jurisdição pessoal, fundada no vínculo de nacionalidade, e independente do território onde se encontrem.”254
Existem diversos sistemas (isto é, critérios) atributivos de nacionalidade. Em relação à nacionalidade originária das pessoas físicas255, normalmente são adotados os critérios do nascimento no território do Estado (jus soli) ou o da nacionalidade dos ascendentes (jus sanguinis), havendo, também, um sistema misto, que admite os dois critérios256. Também é possível adquirir a nacionalidade de um Estado em momento posterior ao nascimento, de acordo com outros critérios (em razão de casamento, trabalho, benefício de lei, adoção, local do domicílio, mutações territoriais).
252
Embora, a depender da situação, o poder soberano também possa ser exercido sobre pessoas que não sejam nacionais ou residentes.
253
Ob cit, p. 929-930
254 Direito Internacional Público, p. 170 255
Naturalmente, os critérios para atribuição de nacionalidade e residência em relação às pessoas jurídicas são distintos daqueles aplicáveis às pessoas físicas, estando relacionados à sede social, ao local de sua constituição etc.
Em relação à residência, esta espécie de qualificação jurídica normalmente é atribuída às pessoas que habitem de modo permanente o território de um Estado. Os residentes formam a população do Estado. FRANCISCO REZEK define população de um Estado como o “conjunto de pessoas instaladas em caráter permanente sobre o seu território: uma vasta maioria de súditos locais, e um contingente minoritário de estrangeiros residentes”257. A residência também representa um vínculo jurídico na medida em que existem normas que definem as condições necessárias para que um habitante do território seja tido por residente para fins jurídicos.
Com base na constatação de que o exercício do poder soberano é referido a um aspecto pessoal e a um âmbito espacial, tradicionalmente se afirma que o Estado é uma organização política resultante da aglutinação dos elementos população, território e governo soberano, vistos sob a sua dimensão material258. O Direito corresponderia ao conjunto de normas postas pelo Estado assim constituído, que então, para tornar- se "Estado de Direito", se submeteria a tais normas legitimando assim as suas próprias ações. KELSEN, no entanto, questiona essa concepção do Direito como produto de um Estado com efeitos legitimadores, por considerá-la ideológica, além de incompatível com uma perspectiva normativa.
Como se sabe, antes do advento da teoria kelseniana, os cientistas do Direito em geral trabalhavam com algumas oposições que não sobreviveriam à perspectiva normativa da Teoria pura (tais como Direito natural x Direito positivo ou Direito objetivo x direito subjetivo). KELSEN supera essas dicotomias tradicionais até então prevalentes.
Da mesma forma, com KELSEN supera-se a dicotomia entre Estado e Direito. Não há de um lado Estado e de outro Direito, como figuras autônomas e independentes. Conforme explica, o Estado259 é apenas uma personificação da ordem jurídica; nada mais é do que a ordem jurídica que vale em um determinado local e para determinadas pessoas, e os seus órgãos nada mais são que centros de imputação de poderes jurídicos. Nesse sentido, SANTI ROMANO260 afirma que “o Estado não tem, mas é uma ordenação jurídica”.
257
Direito Internacional Público, p. 48
258 Os três termos são considerados inter-definíveis: "povo" seria o conjunto de pessoas que habita um
território e submete-se a um poder; "governo" seria o poder que se exerce em um território sobre um determinado povo; "território" seria o espaço onde vive o povo e onde se exerce o poder.
259 O Estado é uma das formas possíveis de ordem jurídica (relativamente centralizada com
concentração e organização do poder coercitivo).
260
A partir da superação da dicotomia Estado/Direito, KELSEN261 traduz para uma linguagem jurídica os elementos território e população, explicando que nada mais são do que o âmbito de validade espacial e pessoal262 de um determinado ordenamento jurídico:
“o Estado – de acordo com a teoria tradicional do Estado – compõe-se de três elementos: a população, o território e o poder, que é exercido por um governo estadual independente. Todos estes três elementos só podem ser definidos juridicamente, isto é, eles apenas podem ser apreendidos como vigência e domínio de vigência (validade) de uma ordem jurídica. (...) A população do Estado é o domínio pessoal de vigência da ordem jurídica estadual. (...) O chamado território do Estado apenas pode ser definido como o domínio espacial de vigência de uma ordem jurídica estadual.”
Os domínios de vigência espacial e pessoal a que KELSEN refere corresponde à delimitação de um campo sobre o qual as normas jurídicas em tese podem atuar. Esse campo não precisa necessariamente ser normativamente preenchido.
Afirmar que a ordem jurídica possui um âmbito pessoal e um domínio espacial de validade significa dizer que um sistema de normas postas é jurídico apenas quando se tem por referência determinadas pessoas e determinado espaço, uma vez que apenas em relação aos fatos praticados por tais pessoas e/ou em tal espaço é que é coercitivo (a coercibilidade aqui está relacionada à possibilidade de fiscalização do cumprimento da conduta e da punição do seu descumprimento, inclusive com possibilidade de aplicação de normas abstratas).
Da mesma forma, se regredimos um passo no raciocínio que trilhamos, e pensamos sob a perspectiva do poder soberano efetivo que inaugura uma ordem jurídica atendendo ao pressuposto da norma fundamental, a sua efetividade (e conseqüente juridicidade) igualmente é referida a fatos realizados (ou realizáveis) seja por uma classe de sujeitos (independentemente de onde tais fatos ocorram), seja em um espaço delimitado (independentemente de quem os pratique), vinculados juridicamente a tal poder soberano. A efetividade limita a extensão/atuação do poder soberano e das normas por ele enunciadas, que somente valem em relação a condutas de determinadas pessoas e/ou referentes a situações ocorridas em determinados lugares. Portanto, não são quaisquer comportamentos que podem ser regulados por uma determinada ordem jurídica; podem sê-lo apenas os comportamentos que essa ordem jurídica consiga alcançar coercitivamente.
261
Teoria Pura do Direito, p. 318-319. Kelsen lembra, ainda, que a ordem jurídica também possui um domínio temporal de vigência.
262
Existem controvérsias quanto ao domínio pessoal de validade referir-se ao conjunto dos nacionais ou à população.
Esclareça-se que não estamos referindo à eficácia a posteriori, relacionada à efetiva aplicação de uma determinada norma jurídica, mas sim à eficácia que se verifica a priori, no sentido de que a norma posta deve ao menos poder ser efetiva. Toda norma jurídica deve realmente possuir - para ser norma jurídica - força normativa, isto é, deve ter a possibilidade de atuação efetiva, sendo necessário que existam mecanismos que garantam ao menos em tese a aplicação da norma e coíbam a sua violação. Se já se conhece de antemão a impossibilidade de impor o dever ser normativo, não se pode considerar como norma jurídica a previsão enunciada. A coercibilidade - por ser uma das características essenciais à norma jurídica, juntamente com a estrutura de dever ser e a bilateralidade - é condição de validade e vigência das unidades normativas positivadas pelo Direito, como já explicava a Teoria Pura.
Em tese seria até mesmo possível que uma norma de direito pretendesse regular condutas que estivessem fora do seu campo de coercitividade. No entanto, parece-nos que em relação a tais condutas essa norma não poderia ser tida como jurídica uma vez que o comportamento nela previsto seria desde logo inexigível. Essa norma seria, então, quase uma regra moral, ou nem mesmo isso, a depender do caso. Nesta hipótese, ter-se-ia uma situação semelhante à da norma que tentasse regular o impossível ou o necessário: um sem-sentido jurídico.
Por isso é que se torna imprescindível estabelecer uma delimitação dos fatos comportamentais que podem ser objeto de regulação normativa por uma determinada ordem jurídica. E os critérios para se proceder a uma tal delimitação são, como já explicamos, o critério pessoal e o de espaço considerados sob a perspectiva da efetividade.
A delimitação dos fatos comportamentais que podem ser objeto de regulação normativa por uma determinada ordem jurídica não é resultante da interseção entre os campos obtidos pela aplicação de cada um dos dois critérios - pessoal e espacial -, correspondendo, ao contrário, a uma adição dos referidos campos. Explicamos. Podem ser normativamente regulados por uma determinada ordem jurídica não apenas os comportamentos a serem tidos diante de situações ocorridas em um certo território e que simultaneamente sejam praticados por determinadas pessoas. Podem ser objeto de regulamentação normativa tanto os comportamentos a serem tidos diante de situações havidas em um certo espaço (ou que tenham por objeto elementos situados nesse espaço) independentemente de quem os pratique, como também outros comportamentos praticados por certas pessoas independentemente de onde ocorram as situações a que se refiram. Portanto, se fossemos adotar uma fórmula
lógica proposicional para representar o conjunto de fatos passíveis de regulação normativa, haveria duas classes de fatos ligadas pelo disjuntor includente: a verdade de cada proposição isoladamente considerada é suficiente para garantir a verdade da fórmula proposicional, e além disso esta também admite a verdade simultânea de ambas as suas partes.
Reconstruindo-se a Grundnorm com base nas afirmações feitas até o momento, podemos concluir que tal norma conceitual estabelece que dada a efetividade de um Estado em relação a certos fatos e/ou pessoas, deve ser o seu poder de produzir normas jurídicas (mediante enunciação) que se refiram a esses fatos e/ou pessoas; e, se o referido Estado enunciar normas sobre tais fatos e/ou pessoas, então as normas assim enunciadas valerão como jurídicas. Portanto, a norma fundamental, assim como as normas de competência em geral, também delimita um campo de atuação: o da efetividade.
Faz-se necessário esclarecer que, assim como em relação às demais unidades jurídico-deônticas, os aspectos temporal e espacial atuam sobre mais de um elemento normativo relacionado à norma fundamental. É possível identificar (i) no antecedente da Grundnorm circunstâncias de tempo e espaço condicionando o momento/lugar do fato da enunciação (enquanto procedimento); (ii) critérios de tempo e espaço, também no antecedente da Grundnorm, delimitando o objeto da enunciação possível (isto é, eficaz) e assim determinando a classe de espaços e intervalos de tempo passíveis de serem utilizados para compor as normas enunciadas; e ainda (iii) elementos de tempo e espaço atuando sobre o dever ser inter-normativo e condicionando a vigência espaço-temporal da norma enunciada. Os elementos de tempo e espaço que atuam em cada uma das três situações podem ou não coincidir. Assim é que, por exemplo, é possível que, após a enunciação feita pelo poder soberano, tenha-se uma norma vigente no território de um Estado (dentro do qual ela pode ser efetivamente aplicada) que alcance fatos ocorridos fora do território desse Estado (praticados por pessoa nacional ou residente). Nesta situação, o elemento espacial (local externo ao território) vinculado ao elemento material da norma enunciada - item (ii) - não coincide com o elemento espacial que condiciona o dever ser normativo, determinando o local (território nacional) onde pode ser aplicada - item (iii) acima. Normalmente, o âmbito espacial dentro do qual uma norma pode ser efetivamente aplicada (isto é, dentro do qual pode ter força normativa) é menos amplo do que o conjunto de intervalos espaciais que podem ser vinculados aos elementos materiais passíveis de enunciação normativa. Em outras palavras, geralmente a norma pode colher fatos ocorridos fora do território do Estado (extraterritorialidade), muito embora em regra somente possa ser coativamente aplicada no referido território. Esta circunstância decorre do fato de o vínculo pessoal ser, como explicamos, por si só suficiente para ensejar a
regulamentação normativa por parte de um determinado Estado, independentemente do local onde ocorra o fato ocasionador do comportamento que se quer regular.
Reexaminando mais uma vez a Grundnorm, suas disposições estabelecem que dada a efetividade de um Estado em um determinado intervalo de tempo T e espaço E em relação a certos fatos seja ocorridos em E, seja praticados por determinadas pessoas P (independentemente de onde ocorram), deve ser o poder desse Estado de produzir normas jurídicas (mediante enunciação) que se refiram a esses fatos (ocorridos em E e/ou praticados por P); e, se o referido Estado de fato enunciar, em um determinado momento M e lugar L [tempo/lugar da enunciação], normas sobre tais fatos ocorridos no espaço E - espaço da efetividade - e/ou praticados pelas pessoas P independentemente de onde ocorram (isto é, em espaços E e não-E), então as normas assim enunciadas valerão como jurídicas no espaço E (onde poderão ser aplicadas). Tem-se, portanto, tempo/lugar da enunciação, tempo/lugar na enunciação (isto é, na norma enunciada), e ainda tempo/lugar da norma enunciada.