O sistema do Direito Positivo, assim entendido como conjunto de normas jurídicas válidas em um determinado momento histórico e em um certo espaço geográfico, é resultado de um ato de poder. Este ato de poder consiste no exercício da soberania (poder constituinte originário). Como todo ato de poder, o exercício da soberania decorre de uma situação de autoridade. A autoridade representa uma
224 A constitucionalização simbólica, p. 135. 225
relação de superioridade (de qualquer tipo226) entre duas vontades, engendrando a imposição por parte da vontade considerada superior e a aceitação pela vontade tida como inferior.
Como elucida J.J. GOMES CANOTILHO, ”soberano é o poder que cria o direito; soberano é o poder que ‘constitui a constituição’; soberano é o titular do poder constituinte.”227 O mesmo CANOTILHO228 aponta as principais características do poder soberano:
“(...) é inicial porque não existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. (...). É um poder autônomo, a ele e só a ele compete decidir se, como e quando, deve ‘dar-se’ uma constituição à Nação. É um poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo.”
O poder soberano pode ser considerado sob duas perspectivas complementares.
No âmbito do território sobre o qual prevalece, manifesta-se como poder absoluto e incontrastável de impor a vontade daquele que o detém (vontade soberana), assim como suas decisões. Corresponde, assim, a uma autoridade suprema, que se impõe subjugando as demais vontades, que contra ela não podem se opor. Nesse sentido, a soberania está relacionada à imposição de uma vontade absoluta com força para obrigar e se fazer obedecer.
Por outro lado, tendo-se em vista as relações que mantém com outros poderes da mesma natureza, a soberania é vista sob o prisma da independência que possui aquele que a detém para decidir sobre os seus assuntos sem ingerências alheias. Consiste, assim, na autodeterminação, que se consubstancia na não intervenção ou interferência nos negócios internos. A esse respeito, FRANCISCO REZEK assim expõe:
"(...) o Estado soberano tem jurisdição geral e exclusiva. A generalidade da jurisdição significa que o Estado exerce no seu domínio territorial todas as competências de ordem legislativa, administrativa e jurisdicional. A exclusividade significa que, no exercício de tais competências, o Estado local não enfrenta a concorrência de qualquer outra soberania. Só ele pode, assim, tomar medidas restritivas contra pessoas, detentor que é do monopólio do uso legítimo da força pública.”229
226 A superioridade pode ser física, intelectual, moral etc. 227
Direito Constitucional, p. 102
228
Direito Constitucional, p. 98
Apenas quando o poder soberano é exercido é que surgem os enunciados constitucionais, através dos quais se organizam e distribuem competências. Por isso é que muitas vezes se afirma que a estipulação inaugural de competências corresponde muito mais a uma auto-limitação de um poder pleno do que à criação de novos poderes anteriormente inexistentes (naturalmente, sob o ponto de vista de um Estado que se auto-limita).
É bastante usual a comparação que se faz entre poder soberano e competência, como forma de melhor compreender ambas as instâncias.
Tomando-se um dentre os significados atrelados às expressões “competência” e “soberania”, é possível afirmar que ambas as categorias podem ser entendidas como um poder de agir, de produzir resultados e de impor decisões. No entanto, existem traços significativos que as diferenciam.
A principal dessas características é relativa ao caráter mais amplo da soberania, em contraposição à limitação que tipicamente condiciona a competência.
O poder soberano caracteriza-se por ser pleno, absoluto e ilimitado (mas dentro do âmbito do que for lógica e juridicamente possível). Aquele que o detém possui ampla liberdade para agir e decidir.
A competência, por outro lado, nunca é plena, sendo necessariamente parcial (no sentido de que a competência para certos atos convive com a incompetência para outros) e limitada (no sentido de que somente pode ser exercida na forma e nas condições previamente estabelecidas). Aliás, a noção de limitação da competência emerge do seu próprio conceito, como explica GENARO CARRIÓ230:
“Un sujeto jurídico dotado de una competencia total e ilimitada es tan inconcebible como un objeto que tuviera todas las propiedades posibles. El concepto de ‘competencia’ funciona informativamente dentro de un orden normativo que alguien tiene una competencia. Además, ese concepto funciona informativamente en contraste, por decirlo así, con un trasfondo de incompetencias. Toda competencia deriva de una regla o conjunto de reglas que al conferir la competencia excluyen, al mismo tiempo, aquellas cosas para las que no se otorga competencia”
A competência resulta de uma regulamentação (e conseqüente restrição) de poder. Por isso, consiste em poder institucionalizado. É possível afirmar que toda competência é poder jurídico - assim como todo poder jurídico também pode ser
230
considerado como competência231. Através da repartição das competências, o poder do Estado é distribuído e, após o exercício da soberania, o poder estatal passa a ser, como afirma REINHOLD ZIPPELIUS, “um poder político juridicamente estruturado.”232
A competência, entendida seja como norma jurídica na sua integralidade, seja como autorização prevista no conseqüente de uma norma de conduta, ou ainda como procedimento descrito em um antecedente normativo, encontra em qualquer hipótese o seu fundamento de validade no sistema jurídico. A competência está no direito e é construída dentro do ordenamento jurídico, a partir dos enunciados prescritivos nele existentes.
De outro lado, o poder soberano, que cria o próprio Direito Positivo, aparentemente antecede o estado de normatividade. Como inaugura o sistema jurídico positivo (sendo, portanto, pré-jurídico, uma vez que preexistente), não pode - inclusive em termos lógicos - fundar-se no Direito que põe. Essa circunstância pode ser inferida a partir das próprias características do poder soberano. Como esclarece CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “o ser incondicionado, o ser ilimitado, de conseguinte, o não conhecer nenhuma espécie de restrição, já estão a indicar que ele não tem por referencial nenhuma norma jurídica”233.
A respeito deste assunto, GABRIEL IVO elucida que a Constituição é “um ato inicial, porque ela funda a ordem jurídica, não é fundada na ordem jurídica positiva, nem é fundada por meio da ordem jurídica positiva” e, quanto ao poder constituinte originário que a cria, afirma que “não se fundamenta, não deriva de nenhum outro poder.”234
Com base nas afirmações anteriores, impõe-se, então, a seguinte pergunta: uma vez que não está descrito no antecedente de norma integrante do sistema jurídico-positivo, o exercício do poder constituinte (soberano), do qual se originam as normas constitucionais, deve ser entendido simplesmente como um fato social (político, histórico) ou representa a concretização de alguma outra norma qualquer? Em outras palavras, o exercício do poder constituinte é um fato normatizado ou é simplesmente fático? É o que passamos a investigar.
231
Adotando-se um sentido mais amplo para a expressão.
232
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado, p. 409
233
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Teoria Constitucional, Tomo, I, p. 173.
234