Apesar de não estar fundado em nenhuma norma do sistema jurídico-positivo estatal, o poder soberano pode sim ser visto sob uma ótica normativa, isto é, como descrito no antecedente de uma norma específica. Trata-se da Grundnorm (ou norma fundamental, fundante ou fundamentante) desenvolvida por HANS KELSEN quando de suas investigações a respeito do sistema jurídico. BOBBIO explica com precisão o raciocínio lógico que conduziu KELSEN à criação da norma fundamental:
"Se definirmos fonte do direito como o ato ou o fato ao qual é vinculada a produção de normas jurídicas, o problema se formula assim: quem ou o que vincula a produção das normas a tal ato ou a tal fato? Ou, se definirmos a fonte do direito como o poder legitimado (autorizado) a pôr as normas jurídicas, o problema se apresenta nestes outros termos: quem ou o que legitima (ou autoriza) tal poder a pôr as normas? Para responder a esta pergunta parece-nos inevitável formular a teoria de uma norma fundamental que está na base do ordenamento jurídico. (...) Não se trata da norma de cujo conteúdo todas as outras normas são deduzidas, mas da norma que cria a suprema fonte do direito, isto é, a que autoriza ou legitima o supremo poder existente num dado ordenamento a produzir normas jurídicas. (...) Por quem foi autorizado o poder constituinte a pôr a lei constitucional? (...) Aqui temos duas possibilidades: ou retemos o poder constituinte como fato social, e então deixamos o sistema aberto, fazendo o direito derivar do fato; ou ainda, para fechar o sistema, consideramos o poder constituinte como autorizado por uma norma fundamental (...). É esta última a alternativa eleita por Kelsen, e que o conduziu à concepção da norma fundamental."235
A Grundnorm não é norma de conduta prescritiva de comportamento, e portanto não tem cunho valorativo ou positividade. Não decorre do exercício de nenhuma outra norma. É uma diretriz teórica, um postulado do conhecimento jurídico de aceitação dogmática. Tal postulado atua como um meridiano, que não tem concreção, sendo apenas um recurso de natureza conceitual para pensar o sistema. Por isso é que se afirma que a norma fundamental não é norma posta, mas pressuposta, tendo por finalidade atender a uma necessidade lógica.
Sendo o Direito um sistema que se sustenta na fundamentação/derivação, encontrando, toda norma, seu fundamento de validade em uma outra norma superior, deve a última norma encontrada, ao se percorrer tal sistema, estar também ela fundada em uma unidade normativa, para que assim se feche adequadamente o ordenamento. A esse respeito, LOURIVAL VILANOVA236 assevera:
235 Positivismo jurídico, p. 200-201 236
“Como o sistema requer um ponto-origem, e não se dilui numa seqüência interminável de antecedentes, há que se deter, por uma necessidade gnosiológica, numa norma fundante que não é positiva, por não ter uma sobrenorma da qual seja aplicação. É uma norma pressuposta, uma hipótese-limite, que confere conclusividade ou fechamento ao conjunto de normas que é o Direito.”
PAULO DE BARROS CARVALHO237 esclarece a importância da norma fundamental para a ciência do Direito:
“(...) para imprimir o caráter de uniformidade que toda ciência reclama, dá-se o corte metodológico da norma fundamental, concebida artificialmente para fazer da atividade constituinte um factum juridicamente hábil para instaurar nova ordem de direito positivo.”
Cientes da importância de se acolher esse pressuposto gnosiológico, cabe-nos, então, investigar como se estrutura a norma fundamental.
Como se trata de norma, a Grundnorm também pode ser descrita como uma estrutura de dever ser formada por antecedente e conseqüente.
De antemão sabemos que o conseqüente da norma fundamental traz a previsão da ponência de normas aptas a configurarem uma nova ordem jurídica (através, no mais das vezes, de um texto constitucional). Entretanto, ainda resta a dúvida: qual o fato que se descreve no antecedente normativo como suficiente para que se obtenha tal conseqüente? Assumindo-se que tal fato corresponde ao exercício de um poder soberano, cabe a pergunta: qual a especial qualidade que deve ter a atuação de um poder para que seja considerado apto a produzir normas tidas por jurídicas?
De acordo com HANS KELSEN, a norma fundamental pressuposta prevê que "devemos conduzir-nos de acordo com uma Constituição efetivamente posta e eficaz"238. Em outras palavras, deve-se obedecer às normas postas por um poder efetivo, isto é, à sua enunciação.
Pode-se afirmar, então, que a norma fundamental prevê que deve ser tido como capaz de criar normas constitucionais (isto é, inaugurais de uma nova ordem jurídica) o poder que for capaz de criar - ou seja, impor - normas constitucionais. Portanto, o critério adotado pela norma fundamental para atribuir validade jurídica a um determinado poder é o da efetividade. Será apta para criar normas jurídicas inaugurais a enunciação realizada por um poder que seja efetivo, isto é, eficaz, no sentido de que consiga impor sua vontade e suas decisões, tendo força para obrigar e se fazer
237
Curso de Direito Tributário, p. 38
obedecer. Esta enunciação feita por um poder efetivo representa, portanto, o antecedente da norma fundamental, deonticamente vinculado à criação de normas jurídicas. A vinculação entre o fato da enunciação feita por um poder efetivo e a ponência de normas consideradas jurídicas realiza-se através da imputação, uma vez que não há um vínculo de causalidade natural entre as duas proposições. Como explica KELSEN, "a fixação positiva e a eficácia são pela norma fundamental tornadas condição de validade [jurídica da ordem normativa]."239 A respeito da questão, BOBBIO assim se manifesta240:
”(...) o poder soberano torna-se poder de criar e aplicar o direito (ou seja, normas vinculatórias) num território e para um povo, poder que recebe sua validade da norma fundamental e da capacidade de se fazer valer recorrendo inclusive, em última instância, à força, e portanto do fato de ser não apenas legítimo mas também eficaz (legitimidade e eficácia referenciam-se uma à outra).”
Prevalece, então, o critério da operacionalidade (ou funcionalidade) do sistema: a Grundnorm determina reconhecer como juridicamente válido (aceitação dogmática, axiomática) o sistema de poder que se mostre eficiente, eficaz, isto é, que seja capaz de funcionar e de impor suas regras. Essa previsão normativa está relacionada a uma das três características consideradas neste trabalho como essenciais no Direito: a coercitividade. A coerção é um dos elementos que diferencia o Direito dos demais sistemas normativos. O caráter da juridicidade somente é atribuído a norma que pertença a um sistema coercitivo.
Se somente é jurídico o sistema que seja coercitivo, nada mais natural que a Grundnorm atribua juridicidade ao poder que se faça efetivo.
É o que no âmbito do Direito Internacional se tem por princípio da efetividade, que determina a aceitação e o reconhecimento do governo nacional que esteja funcionando.
No entanto, no plano do Direito Internacional o princípio da efetividade corresponde a uma norma positiva e não a um postulado gnosiológico, representando o elo de ligação entre o sistema jurídico interno e o sistema internacional241. A Grundnorm, sob o ponto de vista do sistema jurídico internacional, seria, por sua vez, a convalidação formal dos costumes internacionais, sendo semelhante à Grundnorm dos sistemas nacionais: os Estados devem se comportar como costumam se comportar
239 Teoria pura do Direito, p. 236 240
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade, p. 94
241
Admitindo-se, como faz KELSEN, que existe um único sistema jurídico, no qual prevalecem as normas de Direito Internacional.
(continuidade dos costumes dos Estados), ou seja, aquilo que é de forma durável e eficaz, passa a ser aceito como aquilo que deve ser, e as relações de poder passam a revestir-se do manto de juridicidade.
Constata-se, então, que através do princípio da efetividade, o ser transforma-se em dever ser. O princípio da efetividade possui pontos de contato com a teoria da tendência normativa do real construída por MAX WEBER, segundo a qual a reiteração da atitude obediente a determinada prescrição engendra uma transmutação do plano ontológico para o plano deontológico: o que é passa a ser o que deve ser. Essa transmutação de planos também ocorre em relação ao poder soberano enunciador de normas através da ferramenta teórica da norma fundamental, que juridiciza e legitima juridicamente o poder soberano, transformando-o em fonte do direito e não de meras ordens. De acordo com GREGORIO ROBLES, "para que un orden o mandato se transforme en norma tiene que ser pronunciada por una autoridad dentro de su propria competencia."242 A norma fundamental é que estabelece (não em termos positivos, mas em termos racionais) a competência legitimadora da autoridade efetiva. Assim, com a norma fundamental, o que até então era mera expressão de um poder despótico, sustentado unicamente na força, torna-se jurídico, e a relação de poder (fática) transforma-se em relação normativa.
MARCELO NEVES considera a "(...) Constituição como vínculo estrutural entre Direito e política", entendendo que se mostra "como mecanismo de interpenetração e interferência entre dois sistemas sociais autopoiéticos, possibilitando-lhes, ao mesmo tempo, autonomia recíproca."243 No entanto, a Constituição somente assim atua por existir uma norma fundamental - pensada - que transforma a sua criação em um ato jurídico.