Quanto aos Estados Unidos, o sistema é muito mais complexo do que o Europeu. Como dito acima, o governo americano buscou centralizar a política sancionatória criminal com a criação, em 1984, da United States Sentencing Commission, vinculada ao Poder
Judiciário. Segundo a U.S. Sentencing Commission [s.d], essa agência independente tem por objetivo, em síntese: (i) pesquisar, analisar e distribuir informações sobre crimes federais e questões relacionadas aos respectivos julgamentos; (ii) aconselhar e assistir aos Poderes Legislativo e Executivo sobre política criminal, bem como (iii) estabelecer políticas de julgamento para os Tribunais Federais, incluindo elaboração de guidelines sobre forma e severidade das penas.
Após anos de discussão, em 1987 foram promulgadas as primeiras Federal Sentencing Guidelines, com o objetivo de (i) definir os objetivos das sentenças criminais (por exemplo, punir, dissuadir, incapacitar e/ou reabilitar); (ii) evitar disparidades entre as penas aplicadas por crimes semelhantes, mas permitindo flexibilidade para que o juiz possa considerar os fatores atenuantes e agravantes; e (iii) refletir, de uma forma prática, os avanços no conhecimento do comportamento humano que estejam relacionados ao processo de justiça criminal.
A princípio, a criação dessa entidade, com equipe multidisciplinar especializada, que leva em conta diversos aspectos da política criminal, pode aumentar a eficácia das penalidades. Isso porque, dado que os magistrados, no julgamento de casos concretos, precisam entender de vários aspectos jurídicos processuais e materiais, talvez seria exigir muito que eles também tivessem profundo conhecimento sobre dosimetria de penas (o que implica em estudar outros ramos do conhecimento). Com isso, essa “terceirização” para a referida Comissão poderia resultar em menor grau de subjetividade e disparidade das penas, aproximando-as do que poderiam ser consideradas penas ótimas.
Adentrando nas regras do guia americano, verifica-se que ele é bastante complexo, visto que abrange todos os crimes federais graves. Ele é composto por 8 capítulos24, sendo que em relação aos crimes concorrenciais, o foco recai principalmente no Capítulo 2, Parte R (“Antitrust Offenses”) e no Capítulo 8 (“Sentencing Organizations”), sendo que este último dispõe sobre penas aplicadas especificamente a organizações por crimes praticados por seus empregados25.
24 Os capítulos são: 1- Introdução, Definições e Princípios; 2- Condutas (com considerações sobre crimes
específicos, incluindo pontuações-base para as sentenças, a serem utilizadas no capítulo 5); 3- Ajustes (tratando de forma genérica agravantes e atenuantes da pena); 4- Histórico Criminal e Atividade Criminosa; 5- Determinação da Sentença (a qual apresenta possíveis formas e severidade das penas); 6- Procedimentos para Julgamento, Plea Agreements e Direitos das Vítimas; 7- Violação da Condicional e Liberdade Supervisionada; 8- Julgamento de Organizações (ficando conhecido como Organizational Guidelines).
25 Exemplos de outros crimes “cometidos por empresas” são fraude, crime ambiental, lavagem de dinheiro,
No que tange a cartéis, nos termos do Guidelines Manual 201126, elaborado por U.S.
Sentencing Commission (2011), estima-se um ganho médio em decorrência do cartel de 10% do preço de venda do bem, assim como perdas sociais médias de 20% (perdas maiores em decorrência de peso-morto na economia). Esse percentual de 20% sobre o volume de comércio27 deve ser usado pelos tribunais para o cálculo da multa-base, a fim de evitar discussões acerca do ganho ou perda efetiva, que consiste em uma tarefa pouco viável na prática. Contudo, especificidades relevantes do caso concreto podem ser levadas em consideração pelos julgadores para o cálculo das penas28.
Especificamente em relação ao Capítulo 829, Sentencing of Organizations, é destacado que ele tem por objetivo colocar uma estrutura em que as sanções de organizações e de seus agentes (empregados, diretores, entre outros), “tomadas em conjunto, gerem punição justa, dissuasão adequada e incentivos para que as organizações mantenham mecanismos internos para prevenir, detectar e reportar conduta criminosa” (incluindo programas de ética e compliance).
Além disso, há quatro princípios que informam o capítulo. O primeiro é que os Tribunais devem, sempre que viável, determinar a indenização por qualquer mal decorrente da infração. O segundo é que, caso se trate de uma organização criminosa, a multa deve ser suficiente para confiscar todos os seus bens. Terceiro, a faixa de multa para as demais organizações deve ser baseada na seriedade da infração e na culpabilidade da organização. O quarto princípio é o de que a probation (diferentes tipos de obrigações fixadas pela Corte e monitoradas por um oficial do governo) será apropriada quando necessária para garantir o cumprimento de outra sanção ou para assegurar a realização de medidas que reduzam a probabilidade de futuros ilícitos.
Adentrando na questão da dosimetria, primeiramente é calculada uma faixa em que a multa pode ser fixada, da seguinte forma:
Faixa da pena = (Multa base x multiplicador mínimo) até (Multa Base x multiplicador máximo)
26 O documento é bastante complexo, contando com 583 páginas de normas e explicações. Mesmo em relação a
penas por cartéis, há uma série de detalhes que tornariam inviável uma explicação completa do sistema americano. Dessa forma, vale ressaltar que foram omitidas partes de menor importância prática.
27 Volume de comércio é definido como aquele obtido com as vendas de bens ou serviços afetados pela infração.
Na existência de múltiplos produtos, o faturamento deve ser somado.
28 Além das multas, as empresas podem ser monitoradas por um período de até cinco anos, serem obrigadas a
indenizar e publicar notas sobre sua condenação e pedidos de desculpas às suas vítimas, além de sofrer outras restrições de direito.
29 Dividido em seis Partes: A- Aplicação Geral dos Princípios; B- Compensando Danos da Conduta Criminal e
Programa de Ética e Compliance Eficientes; C- Multas; D- Condicional; E- Custas, Multas e Estimativas Especiais; F- Violações da Condicional – Organizações.
No caso de cartel, como visto acima, a princípio a multa base deve ser fixada em 20% do volume de comércio afetado. Quanto aos multiplicadores, eles estão relacionados com o grau de culpa da organização, sendo que a partir do indicador encontrado, denominado “Culpability Score”, chega-se aos multiplicadores mínimos e máximos, conforme a Tabela 5, nos termos das seções 8C2.5 e 8C2.6.
Tabela 5 – Culpability Score e Multiplicadores no Guia Americano
*
*Não é possível para o crime de cartel Fonte: U.S. Sentencing Commission (2011)
A partir da Tabela 5 verifica-se que quanto maior o grau de culpa da organização, maior será a pena esperada. De modo simplificado, o cálculo segue as seguintes diretrizes: inicia-se com 5 pontos e então adiciona ou subtrai pontos baseados conforme a existência de agravantes e atenuantes, o quais são relacionados a (i) tamanho da unidade da empresa envolvida no cartel, considerando número de funcionários; (ii) histórico da organização; (iii) violação de ordem judicial ou de probation; (iv) obstrução da justiça; (v) Programa de ética e compliance eficiente; (vi) auto-denúncia, cooperação com autoridade e aceitação de responsabilidade.
Assim, em relação aos agravantes, se algum executivo responsável por pelo menos 10 empregados era conivente com a conduta, ou participou dela, aumenta-se 1 ponto no nível de culpa; se pelo menos 50 empregados, 2 pontos; 200 empregados, 3 pontos; 1000 empregados, 4 pontos; 5000 empregados, 5 pontos. Quanto ao histórico, se a organização (ou uma unidade separada) cometeu infração similar há menos de 10 anos, soma-se 1 ponto; se há menos de 5 anos, 2 pontos. Se houve violação de ordem judicial ou violação de uma condição da
Culpability Score Multiplicador Mínimo Multiplicador Máximo
10 ou mais 2.0 4.0 9 1.8 3.6 8 1.6 3.2 7 1.4 2.8 6 1.2 2.4 5 1.0 2.0 4 0.8 1.6 3* 0.6 1.2 2* 0.4 0.8 1* 0.2 0.4 0* 0.05 0.2
probation por conduta similar, 2 pontos. Se violação de probation por outro motivo, 1 ponto. Em relação à obstrução da justiça, aumentam-se 3 pontos.
Por outro lado, em relação aos atenuantes, se havia um eficiente programa de ética e compliance, reduz 3 pontos. Para tanto, em linhas gerais, é necessário que pessoas do alto escalão não tenham sido coniventes nem tenham participado da infração, bem como que se detectada pela organização, esta não tenha adiado injustificadamente a notificação às autoridades competentes. Além disso, subtraem-se 5 pontos se a organização se denunciou tempestivamente, antes de uma iminente ameaça de descoberta, cooperou plenamente e assumiu responsabilidade pela conduta. Se apenas cooperou plenamente e assumiu a responsabilidade, 3 pontos. Se apenas assumiu a responsabilidade, 1 ponto.
Contudo, além dos limites fixados pelo guia, há de se respeitar o teto legal da multa, de US$ 100 milhões, ou duas vezes o ganho ilícito ou o dano causado às vítimas. Esses tetos estão bastante relacionados com a decisão da Supreme Court of the United States (2011) no caso U.S. vs. Booker, visto que a metodologia do guia deixou de ser obrigatória para servir apenas de referência. Na prática, essa decisão não gerou maiores modificações nas decisões30, com uma exceção. Em relação às multas superiores a US$ 100 milhões31 o governo passou a não poder mais utilizar a presunção de 10% do guia, sendo que ele passou a ter que provar o montante de uma forma “além de uma dúvida razoável”, o que torna a análise muito mais complexa.
Feitas essas considerações, vale explicar que o procedimento padrão, de forma simplificada, consiste em um júri determinar se houve a infração e o juiz determinar o volume de comércio afetado, aplicando sobre esta base de cálculo um percentual de 20% e usando os multiplicadores mínimo e máximo para encontrar a faixa possível da pena. Para facilitar o entendimento, cabe apresentar um exemplo. Partindo-se de 5 pontos, se houve envolvimento ou tolerância por pessoas do alto escalão de uma organização com 200 empregados ou mais, soma-se 3 pontos [8C2.5(b)(1)(A)(i)], enquanto que pode haver uma subtração de 2 pontos pela cooperação plena e assunção de responsabilidade [(8C2.5(g)(2)]. Neste caso específico, a Culpability Score seria 6. Com isso, o multiplicador mínimo seria de 1.2 e o máximo de 2.4.
Logo, a faixa possível de multa seria, supondo uma multa-base de US$ 60 milhões:
30 O Chefe da Comissão de Sentenciamento testemunhou perante uma subcomissão da House of Representatives
que, a partir de dados preliminaries de 692 casos, virtualmente o mesmo percentual de sentenças antes e depois do caso Booker fixaram penas dentro dos limites da Sentencing Guidelines. (FIELDS; COHEN, 2005).
31 Esse valor é cabido para todos os participantes de cartéis cujo volume de vendas afetado supera US$ 660
milhões se o nível de culpabilidade for mínimo. Se o nível de culpabilidade for máximo, vendas superiores a US$ 125 milhões já fazem ultrapassar este primeiro teto.
Faixa = multa base ($60 milhões) x 1.2 (multiplicador mínimo) até multa base ($60 milhões) x 2.4 (multiplicador máximo) = $72 milhões a $144 milhões
Apesar desse mínimo, a seção 8C4.1 prevê que o governo pode requerer uma diminuição da pena para aquelas organizações que prestem substancial assistência na investigação de infração (da que participou ou de outra envolvendo outras empresas). Na prática, em muitos casos o DOJ tem abdicado de utilizar as instruções da Organizational Guidelines, de forma a conseguir maiores incentivos para a obtenção de cooperação32.
Para tornar a visualização mais concreta, analisaram-se os acordos feitos nos EUA quanto ao cartel internacional dos compressores, envolvendo Whirlpool, Panasonic e Danfoss, conforme, respectivamente, UNITED STATES DISTRICT COURT (2010a, 2010b, 2011).
Tabela 6 – Valor das Multas Aplicadas nos EUA no Cartel dos Compressores
Empresa Data do Acordo Duração da conduta Faturamento afetado (US$) Multa (US$) Multa/ Faturamento Danfoss 04/10/2011 14/10/04- Set/07 4,749 milhões 3 milhões 63,17% Embraco 30/09/2010 14/10/04- 31/12/07 586,6 milhões 91,8 milhões 15,64% Panasonic 30/09/2010 14/10/04- 31/12/07 261 milhões 49,1 milhões 18,81%
Visto que se trata de acordo, as justificativas apresentadas no documento são muito menos abrangentes do que uma sentença condenatória. No caso da Panasonic, apenas ressaltou-se que a unidade onde ocorreu a infração tinha entre 1000 e 5000 empregados, sendo que teria havido o envolvimento de pessoas do alto escalão. Além disso, destacaram que não haveria nenhuma circunstância agravante ou atenuante não considerada, bem como que a empresa teria que cooperar plenamente com as investigações e assumir a culpa pelo crime. Por outro lado, o governo americano se comprometeu a não buscar a restituição de
32 Para uma crítica aos (baixos) incentivos da Organizational Guidelines para que as empresas invistam em
prevenção de crimes, comuniquem as autoridades em caso de detecção, cooperem com as investigações e assumam a responsabilidade pelos ilícitos, ver (ARLEN, 2011). Outra crítica ao guia americano encontra-se no memorando conhecido por “Holder Memo”, pelo Procurador-Geral Eric H. Holder Jr., conforme Holder Jr. (2010), em que se afirma a necessidade de os procuradores terem maior liberdade para fazer uma análise caso a caso.
particulares, embora houvesse a possibilidade de ações civis, que possibilitariam a aplicação de multiple damages. Verifica-se, pois, que no acordo não foi detalhada a forma do cálculo do valor a ser pago, mas ele foi fixado em 18,81% do faturamento no mercado relevante nos anos da prática.
Quanto à Danfloss, no acordo consideraram-se os mesmo fatos (a diferença era que esta empresa tinha aproximadamente 1000 empregados ou mais), sendo que o valor a ser pago alcançou 63,17% do valor das vendas no período. Em relação à Embraco, a unidade tinha mais de 5.000 funcionários, e houve envolvimento do alto escalão tanto da unidade quanto da própria empresa. Para esta empresa acordaram o parcelamento das contribuições, com cobrança de juros, sendo que a razão entre contribuição e faturamento foi de 15,64%.
De qualquer forma, verifica-se que, embora a norma americana seja bastante complexa, na teoria ela busca abarcar os principais fatores relacionados à infração (ganho ilícito auferido e danos causados, as quais se relacionam com a duração da conduta, e grau de culpa das organizações), bem como apresenta uma preocupação com proporcionalidade e com o efeito dissuasório das punições.
Além disso, vale destacar que nos Estados Unidos outras formas de punição são também bastante relevantes. Nesse ponto, em 2004, com a promulgação do Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act (ACPERA), os limites para penas de prisão passaram de 3 anos para 10 anos, enquanto que as multas máximas a pessoas físicas foram aumentadas de US$ 350 mil para US$ 1 milhão. Essas penas, em especial a restritiva da liberdade, é difícil de quantificar em termos monetários, o que dificulta fazer uma estimativa de análise de custo- benefício, dado que se trata de uma questão bastante subjetiva e não sujeita a precificação pelo mercado. Por exemplo, um executivo sênior pode tender a valorizar muito mais a não condenação com prisão do que um jovem gerente, tendo em vista sua reputação mais consolidada, o maior custo de oportunidade por estar na prisão (se seu salário for mais alto), bem como o menor tempo de vida restante esperado (por exemplo, para um executivo de 60 anos, 5 anos de prisão pode ser visto como algo em torno de 20% do tempo de vida restante).
Também há previsão, nos EUA, da responsabilidade civil baseada nos treble damages, em que a vítima pode ser indenizada em até três vezes o valor do seu prejuízo33. Esse instrumento aumenta o incentivo para que as vítimas busquem reparação pelos danos sofridos, o que tende a aumentar a taxa de detecção de cartéis, bem como aumenta o custo do infrator, aumentando o efeito dissuasório do sistema americano.
33 Para uma análise dos punitive damages nos EUA, concedidos em cerca de 6% das ações em que o autor é
Por tudo isso, é complicado fazer o cálculo da multa ótima. Contudo, o sistema americano, com aplicação de multas elevadas para empresas e pessoas físicas, treble damages, penas de prisão, dentre outras, foca em diversas frentes no combate a esse crime.