En ny styringskontekst: fra brede samfunnsmessige mål til profittmaksimering

Tendo em vista que a nova lei concorrencial estipulou os limites das multas aplicadas pelo Conselho com base no termo “ramo de atividade empresarial”, tornou-se necessário definir esse conceito. Após submissão a Consulta Pública, o CADE publicou a Resolução nº 3, de 29 de maio de 201254, apresentando a referida definição. Além disso, consta do documento que no caso de a infração ter sido praticada em mais de um ramo de atividade, seria considerada a soma dos faturamentos brutos nos diferentes ramos, além do que se as Representadas não prestassem a referida informação de forma completa, inequívoca e idônea, seria considerado o faturamento total da empresa ou grupo de empresas.

A lista anexa à Resolução foi construída a partir da Classificação Nacional de

Atividades Econômicas (CNAE) versão 2.0. Segundo o INSTITUTO BRASILEIRO DE

GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE (2007, p. 7), a CNAE é

[...] a classificação oficialmente adotada pelo Sistema Estatístico Nacional na produção de estatísticas por tipo de atividade econômica, e pela Administração Pública, na identificação da atividade econômica em cadastros e registros de pessoa jurídica.

Ao prover uma base padronizada para a coleta, análise e disseminação das estatísticas relativas à atividade econômica, a CNAE permite ampliar a comparabilidade entre as estatísticas econômicas provenientes de distintas fontes nacionais, e das estatísticas do País no plano internacional.

O CADE havia recebido manifestação do IBRAC (2012) basicamente sugerindo que ramo de atividade empresarial deveria ser entendido como mercado relevante ou, subsidiariamente, que fossem utilizados níveis menos agregados da CNAE (que resultassem em penas menores, mais relacionadas ao mercado em que ocorreu a infração), especificamente classe ou subclasse, ou ainda se criar uma nova classificação específica para a análise antitruste.

Para defender esse argumento, eles citaram exemplos que poderiam ferir o princípio da proporcionalidade, como o de uma empresa que viesse a ser punida por infração no mercado de fabricação de tênis. Se fossem utilizados níveis muito agregados, como o primeiro ou segundo nível da CNAE, essa empresa poderia vir a ser punida por atividades que não teriam relação alguma com fabricação daquele produto. Se fosse utilizado o mercado relevante para definir o ramo de atividade, ou mesmo os níveis classe ou subclasse (menos

54 _{Disponível em: <http://cade.gov.br/upload/Resolu%C3%A7%C3%A3o%203_2012%20-%20Ramos%20}

agregados), a correlação com a infração seria muito maior. Além disso, o IBRAC destacou que mesmo a classe ou subclasse teria o problema de não considerar a dimensão geográfica do mercado relevante, sendo que empresas punidas por conduta em um mercado com dimensão geográfica reduzida poderiam ser apenadas por sua atuação em mercados de outras localidades.

Com as críticas, o CADE adotou uma definição intermediária, criando ele próprio uma classificação com base na CNAE 2.0. Ainda que fazendo adaptações, a utilização dessa classificação como base para a definição do referido termo ao invés de mercado relevante apresenta pelo menos 6 vantagens, quais sejam:

(i) a CNAE (Classificação Nacional das Atividades Econômicas), pela sua própria definição, está muito mais próxima do conceito legal de ramo de atividade do que mercado relevante;

(ii) a CNAE é a classificação oficial, diferentemente de mercado relevante, que é uma construção analítica;

(iii) a CNAE apresenta parâmetros mais objetivos para a definição da base de cálculo de multa;

(iv) a CNAE, por ser mais abrangente, pode estar mais bem relacionada com os danos

decorrentes de condutas, visto que elas prejudicam não apenas o mercado relevante, mas toda a cadeia vertical;

(v) a utilização da CNAE possibilita a utilização de base de cálculo condizente com a necessidade de dissuasão de práticas anticompetitivas com baixo nível de detecção, com destaque para cartéis;

(vi) a CNAE possibilita que empresas de porte maior, que atuam em diferentes mercados relevantes (na dimensão produto ou geográfica), e que possuem maior capacidade de gerar danos à economia, bem como maior capacidade de arcar com punições em face das infrações por elas cometidas, sejam mais fortemente penalizadas.

Do ponto de vista econômico, os itens (i), (ii) e (iii) estão relacionados ao aumento da segurança jurídica ao se adotar uma classificação oficial, ainda que adaptada, mais próxima ao texto da lei, e que permite parâmetros mais objetivos para a dosimetria da pena. Nesse sentido, em que pese a grande utilidade do conceito de mercado relevante na prática antitruste, não se trata de um conceito objetivo, mas sim de uma simplificação da realidade, com todas as deficiências resultantes dela. Com isso, a utilização dessa base de cálculo

[mercado relevante] poderia resultar em discussões tão profundas e extensas quanto a própria análise do mérito dos processos. Além disso, a sua utilização apresenta uma dificuldade adicional em função de as empresas em geral não possuírem os dados contábeis conforme essa definição, o que poderia prejudicar a análise e comprovação do faturamento base.

Contudo, há de se fazer uma ressalva. Especialmente em se tratando de punição, a insegurança jurídica não é necessariamente algo indesejável, visto que essa própria insegurança eleva os custos da conduta se o potencial infrator for avesso a risco. Nesse sentido, se uma pessoa que tem a oportunidade de cometer uma infração sabe exatamente qual seria a provável pena em caso de detecção e punição, ela poderia fazer um cálculo mais preciso de quais condutas praticar e com qual intensidade, de forma a maximizar o seu ganho esperado. Na ausência de uma definição precisa, a insegurança para o potencial infrator não é somente a da probabilidade de detecção e punição, mas também a do cálculo da pena.

Quanto às vantagens elencadas nos itens (v) e (vi), elas estão relacionadas à dissuasão de condutas por meio da utilização de uma base de cálculo mais abrangente. Se acordo entre concorrentes é uma prática secreta, de difícil detecção e punição por parte da Administração Pública, as penas devem refletir essa dificuldade por meio da utilização de múltiplos em relação ao ganho obtido pelo infrator. Contudo, as multas por infração antitruste, especialmente cartel, tendem a esbarrar na capacidade econômica das empresas. Quando se trata, porém, de grupos econômicos mais fortes, com atividades em vários mercados, em tese é possível aplicar multa que efetivamente torne a conduta não lucrativa para a empresa quando do momento da decisão do administrador praticar ou não o ilícito.

Já a vantagem destacada no item (iv), embora não seja o melhor argumento, é interessante de ser apresentada. Se os danos extrapolam o mercado relevante, a pena poderia também alcançar esses outros setores. Esse argumento estaria relacionado à precificação da conduta, que eventualmente poderia ser considerada legal se o infrator reparasse todos os prejuízos causados a terceiros. Na verdade, esse argumento pode ser utilizado para rebater as alegações de que as punições somente poderiam se relacionar ao mercado relevante diretamente afetado. Pode ser que sim, desde que a multa fosse ajustada pela probabilidade de detecção. Do contrário, há argumentos no sentido de relacionar as multas para além do mercado afetado.

De qualquer forma, a princípio o CADE encontrou um equilíbrio razoável entre a tentativa de aumentar a correlação da multa com a infração e a necessidade de ter penas

maiores do que o lucro obtido ilicitamente. Contudo, dada a baixa taxa de detecção de cartéis, apenas aplicação de multas é insuficiente para uma dissuasão eficaz.