No Brasil, como dito anteriormente, não há guia para a dosimetria da pena. Nos termos da Lei nº 8.884/94, em seu art. 23, inciso I, havia limites de 1% a 30% do faturamento bruto da empresa no ano anterior à instauração do processo, excluídos os impostos49.
Não obstante a ausência de um guia, era possível verificar um progressivo aumento no percentual relativo às multas aplicadas nos casos de cartel50, começando pelo limite mínimo na primeira condenação, em 1999, e alcançando as proximidades do limite máximo mais para o final da década passada. Além dessa tendência, que já estava próxima de um novo equilíbrio, visto que as penas estavam ficando próximas ao teto legal, notava-se uma clara dificuldade em se definir a base de cálculo das multas.
Nesse sentido, Pinto (2010) verifica que em algumas situações o CADE fez uma interpretação literal da lei, aplicando multa com base no faturamento total das empresas, tal como ocorreu nos chamados cartéis dos aços planos, julgado em 1999, dos vergalhões de aço, em 2005, dos vigilantes, 2007, da areia, 2008, e dos gases, 2010. Já em outros casos o CADE fez uma interpretação sistemática da lei, usando o faturamento no mercado relevante como base de cálculo. Nesse sentido, cartel dos jornais do Rio de Janeiro, julgado em 2005, e das vitaminas, 2007.
O caso, porém, que foi paradigmático sobre a dificuldade do CADE em fixar a base de cálculo foi o cartel das britas (BRASIL/CADE, 2005). Primeiramente as empresas foram condenadas a multas calculadas com base no faturamento total. Após recurso da Holcim e da
49 Há uma hipótese em que o teto poderia ser ultrapassado, visto que, nos termos do referido artigo, a multa
nunca seria inferior à vantagem auferida, quando quantificável.
50 Também há um padrão para multas a cooperativas e sindicatos, que por não possuírem faturamento, são
enquadrados no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94. Esses casos fogem do escopo deste artigo, tendo em vista a dificuldade de se encontrar critérios objetivos na definição da pena aplicada em cada caso concreto. De qualquer forma, vale ressaltar que as multas nesse caso tendem a ser fixadas atualmente entre 60 mil UFIR e 300 mil UFIR. Nesse sentido, vale entre citar alguns exemplos mais recentes de condenações dessas entidades: em 2006, foram julgados os casos Coopanest/BA (PA nº 08012.007042/2001-33), em que cooperativas médicas foram condenadas a multa de 120 mil UFIRs; Sindihospi (PA nº 08012.003118/2005-85), 60 mil UFIRs; auto-escolas de São Paulo (PA nº 08012.001692/2005-07), 120 mil UFIRs; e COFTALCE-CE (PA nº 08012.005194/2001-00), 60 mil UFIRs. Já em 2007, houve o julgamento do PA nº 08012.002911/2001-33, em que os sindicatos Fecombustíveis e RECAP foram multados em 60 mil UFIRs; e o cartel dos Vigilantes, PA nº 08012.001826/2003-10, no qual dois sindicatos foram multados em 150 mil UFIRs cada, e a associação das empresas em 300 mil UFIRs.
Embu, o CADE entendeu que havia uma desproporcionalidade, de forma que simplesmente alterou a base de cálculo de faturamento total para faturamento no mercado relevante, visto que apenas uma fração do faturamento da Holcim era obtido no mercado de britas, enquanto que apenas cerca de um quarto do faturamento da Embu vinha desse mercado. A Pedrix, que tinha aproximadamente metade do seu faturamento proveniente das vendas de britas, solicitou benefício semelhante, o que foi negado pelo CADE.
Já em relação ao percentual, Pinto (2010) verificou que a primeira multa por cartel foi em 1999, no chamado cartel dos aços planos, com um percentual no mínimo legal, qual seja, de 1% sobre o faturamento bruto. Em 2004 aplicou-se a mesma multa mínima no cartel dos jornais do Rio de Janeiro. No cartel dos vergalhões de aço em 2005, o CADE fixou a multa- base também no valor mínimo de 1%, mas acrescentou mais 1% para cada fator agravante: gravidade da infração, ausência de boa-fé, vantagem auferida, consumação da infração, grau de lesão aos consumidores e alto poder de mercado das representadas. Com isso, as multas foram fixadas em 7% do faturamento. Como bem notado pelo referido autor, por essa metodologia, se uma empresa fosse condenada considerando todos os agravantes previstos no artigo 27 da lei concorrencial, a multa máxima seria de apenas 9% sobre o faturamento, e não 30%, que é o teto legal. Não que o CADE não pudesse adotar essa metodologia, mas o Relator não conseguiu apresentar uma racionalidade para sua decisão. Com isso, ela não foi mais aplicada.
Ainda no ano de 2005 o CADE elevou substancialmente o valor das multas. No cartel das britas, elas foram fixadas em 15% do faturamento, sendo 20% para as líderes. A justificativa para esse valor foi, com base no art. 27, a má-fé das representadas, a gravidade da infração e a grave lesão à concorrência, sem no entanto fazer maiores especificações sobre cada elemento e sua correspondência com o valor da pena. No mesmo sentido, o Conselho não explicou porque o papel de liderança levou a um acréscimo de 5 pontos percentuais (e não há outro percentual qualquer). O problema de não se pensar nessas questões é reforçado quando se analisa o cartel dos vigilantes, julgado em 2007, em que as justificativas do art. 27 foram semelhantes, mas com um agravante de que este cartel teria durado pelo menos 13 anos. Mesmo assim, as multas foram fixadas em percentuais idênticos ao das britas, qual seja, 15% para algumas e 20% para as líderes. Já no cartel das vitaminas, as multas foram de 10% e 15%, bem como 20% para as líderes, mas sobre o faturamento das exportações de vitaminas para o Brasil.
No ano de 2008 novamente há um acréscimo dos percentuais aplicados. No cartel da areia, o Conselheiro Paulo Furquim detalhou mais o cálculo das penas, propondo que as multas-base para cartel fossem fixadas em um mínimo de 15%, podendo chegar a 30% para as líderes. Ao final, as multas foram fixadas em 17,5%, 20% e 22,5%.
Já no cartel dos gases, julgado em 2010, as multas-base foram fixadas em 25%, sendo que uma empresa, a IBG, teve sua multa reduzida para 10% em decorrência da menor participação no cartel, bem como pelo fato de seu presidente ter denunciado a prática em 1995. Por outro lado, a White Martins teve sua pena dobrada, alcançando 50% de seu faturamento bruto, em função de reincidência51.
Com isso, verifica-se que em regra as multas foram fixadas sobre o faturamento total da empresa, chegando atualmente a pelo menos 25% do faturamento bruto de um ano (no caso, do ano anterior à instauração do processo). Porém, quando se trata de empresa com grande parte de seu faturamento em mercados distintos daqueles em que foi praticada infração, a base de cálculo tendeu a ser revista para o faturamento no mercado relevante, ainda que esteja evidente a falta de critérios claros e suas respectivas justificativas.