A Lei nº 12.529/11 trouxe importantes inovações no direito concorrencial brasileiro, tais como a unificação da análise processual no âmbito do CADE (e não mais com instruções na SDE e SEAE), análise prévia de Atos de Concentração, e as modificações relacionadas a punições por condutas anticoncorrenciais.
Sobre este último ponto, no Título V, “Das Infrações da Ordem Econômica”, estão dispostas as principais regras sobre o assunto. O Capítulo I, “Das Disposições Gerais” traz normas sobre responsabilização, praticamente idênticas aos da lei revogada. Sobre este ponto,
51Após a análise de Pinto (2010), o CADE ainda fez um julgamento muito relevante de cartel na vigência da
antiga lei concorrencial no denominado cartel dos peróxidos, mas na versão pública do voto não consta o percentual aplicado. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/temp/t1210201214072595.pdf>. Acesso em: 10/07/2012.
é amplo o conceito das pessoas sujeitas ao disposto na lei, incluindo, por exemplo, associações sem personalidade jurídica e também aquelas que exercem atividade sob regime de monopólio legal. Além disso, há previsão de responsabilidade solidária de pessoas ou entidades integrantes de grupo econômico, bem como desconsideração de personalidade jurídica em casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, bem como falência, estado de insolvência, e encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração (art. 31-35).
Dessa forma, verifica-se que não se alterou a vontade do legislador de não colocar restrições quanto à definição do sujeito ativo das infrações concorrenciais. Nesse sentido, ainda válido o exposto por Gico Junior (2007, p. 177):
[...] nos termos do art. 15 da Lei n° 8.884 de 1994, a qualificação subjetiva do agente perpetrador é irrelevante do ponto de vista jurídico para a classificação de uma determinada conduta como cartel. Basta que sejam concorrentes, e a conduta perpetrada seja capaz de alcançar um dos efeitos proscritos no art. 20 da lei.
No referido Título, ainda há previsões relacionadas a prescrição, direito de ação dos prejudicados, penalidades por descumprimento de decisão do CADE, ou de acordos feitos com o CADE, além de penalidades por enganosidade, falta injustificada para prestação de esclarecimentos, obstrução de inspeção, disseminação indevida de informação confidencial, entre outros afins (art. 39-44). Contudo, tendo em vista o objeto deste trabalho, vale pormenorizar as regras relacionadas à dosimetria das multas relacionadas à condenação de empresas por condutas anticompetitivas. Nesse sentido, o art. 37 dispõe que:
Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;
[...]52
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
§ 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. § 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em
52 O inciso II trata de pessoas que não exercem atividade empresarial, o que está fora do escopo deste trabalho.
No entanto, vale notar a substancial elevação dos limites da multa com a entrada em vigor da nova lei. Passou- se de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIR) para a faixa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Especialmente em função da grande liberdade delegada pelo Legislador, convém que o CADE analise a questão da dosimetria dessas multas, de forma a ter decisões tecnicamente defensáveis.
que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.
O disposto neste artigo traz três importantes modificações em relação ao previsto na lei revogada, sem considerar as previsões relacionadas a administradores e a organizações que não possuem faturamento. A primeira é que a base de cálculo foi alterada de “valor do faturamento bruto da empresa no seu último exercício, excluídos os impostos”, para “valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”.
Essa alteração se subdivide em duas: primeiro, que o faturamento não é mais apenas da empresa, mas sim pode ser também do grupo ou conglomerado; segundo, que o faturamento passa a ser no ramo de atividade empresarial, devendo-se utilizar o faturamento total da empresa ou do grupo econômico apenas na impossibilidade ou dificuldade de se obter o faturamento no ramo (o que não impede que os dois critérios, no caso concreto, possam levar a resultados idênticos).
Contudo, vale destacar que o CADE havia começado, ainda na vigência da Lei nº 8.884/94, uma alteração jurisprudencial no sentido de aplicar multas ao grupo econômico e não somente à empresa ou à entidade que cometeu a infração, como no cartel dos gases (BRASIL/CADE, 2010) e no Requerimento nº 08700.005448/2010-14, cuja Requerente foi Unimed Araraquara (BRASIL/CADE, 2011). Entretanto, não havia previsão legal para essa conclusão, sendo que, em decorrência da insegurança jurídica, decisões nesse sentido podem vir a ser anuladas pelo Judiciário. Com a nova lei, está expresso que o CADE pode sim utilizar todo o faturamento do grupo no ramo afetado.
Isso representa uma evolução, tendo em vista que se evitam movimentos estratégicos de grupos econômicos no sentido de se criar empresas relativamente pequenas para cometerem infrações, de forma que o faturamento do grupo ficasse resguardado de multas nele baseadas. Em outras palavras, evita-se que esses grupos se estruturem de forma ineficiente a fim de evitar essas multas.
Quanto à utilização do termo ramo de atividade empresarial, verifica-se que não se trata de algo objetivo, como faturamento total da empresa ou grupo econômico. A definição, portanto, foi regulamentada pelo CADE, sendo que, pela complexidade, a análise será feita no próximo tópico.
Dito isso, verifica-se que a primeira alteração referiu-se à base de cálculo. Já a segunda alteração se refere aos limites percentuais das multas, que foram reduzidos de 1% a
30% para 0,1% a 20%. Embora seja óbvia a redução dos percentuais, os valores efetivos das multas aplicadas podem ser inclusive maiores, a depender da base de cálculo utilizada. Por exemplo, se um determinado ramo de atividade compreender grande parte do faturamento do grupo, 20% de multa pode gerar um valor maior do que 30% sobre o faturamento total de uma única empresa pertencente àquele grupo, a qual tenha praticado uma infração.
Já a terceira alteração se refere à expressão “[...] nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. Pela lei de 1994, embora também houvesse a previsão de a multa não poder ser inferior à vantagem auferida, isso ocorreria apenas quando ela fosse “quantificável”. A diferença entre as expressões foi destacada pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE CONCORRÊNCIA, CONSUMO E COMÉRCIO INTERNACIONAL (2012), para o qual com a nova redação passou-se a utilizar conceitos econômicos aplicáveis (em contraposição a conceitos econômicos científicos, mas não aplicáveis, dada a dificuldade prática de quantificação). Com isso, nos casos em que os ganhos ilícitos forem superiores ao limite máximo legal, o CADE não precisaria mais quantificá-los precisamente (algo que nunca o fez), mas tão somente estimar.
Embora seja uma alteração teoricamente relevante, na prática a regra pode ter pouco uso. Primeiro porque estimar os ganhos ilícitos (quanto se ganhou a mais do que em uma situação hipotética em que não teria ocorrido a conduta) é bastante complexo. Segundo, dada a complexidade do cálculo, e a necessidade de maior rigor quando se trata de atos punitivos, a possibilidade de se ter uma revisão pelo Judiciário poderia ser elevada. Não surpreende que tenham sido poucas as vezes em que o CADE tentou calcular multas com base (parcialmente) nos ganhos obtidos, como no processo das autoescolas de Campinas (BRASIL/CADE, 2009). Na grande maioria dos casos, não houve a tentativa de se fazer tal cálculo.
Além disso, quanto a pessoas físicas, as penas foram reduzidas da faixa de 10% a 50% da pena aplicada à organização, para a faixa de 1% a 20%. Aqui há uma dificuldade em se tentar criar regras, dadas as significativas diferenças salariais e de probabilidade de detecção que se referem aos diversos cargos e diversas empresas. Contudo, o CADE deve ter por objetivo em cada caso concreto tornar a prática não lucrativa para a pessoa física, penalidade esta complementar à punição das empresas.
No mesmo sentido, os fatores agravantes e atenuantes também são difíceis de serem precificados. O art. 45 dispõe que o CADE, na aplicação das penas, levará em consideração:
I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração;
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;
VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e
VIII - a reincidência.
Destes, a lei estabelece critério objetivo tão somente para os casos de reincidência, nos termos do art. 37, § 1º, quando a multa deve ser aplicada em dobro. Sobre esta questão, ficam duas críticas: o legislador poderia ter deixado claro se seria permitida a extrapolação do limite legal de 20%, o que ocorreu no chamado cartel dos gases, o que aumentaria a segurança jurídica, bem como explicar por que foi fixada a multa em dobro, e não outro valor.
Quanto aos demais fatores, o CADE nunca conseguiu defini-los na prática e nem mensurá-los a fim de se calcular as penas, ao menos nos casos de cartel (PINTO, 2010) e nas condenações de sindicatos (a ser publicado)53. Quando esses fatores eram citados, eles eram utilizados meramente pro forma, tendo em vista que na prática não alteraram o resultado dos julgamentos (se houve alterações, elas foram pontuais e não sistemáticas). Porém, teoricamente também é difícil criar regras de precificação desses fatores, até porque eles próprios se sobrepõem, como, em casos de cartel, se houve vantagem auferida, necessariamente teria havido também a implementação da conduta, bem como danos e efeitos econômicos negativos no mercado. Não é possível, portanto, analisar cada inciso de forma independente, de forma que talvez a solução seja fazer uma análise geral dos agravantes e atenuantes em casa processo.
53 As controvérsias jurídico-econômicos das penalidades aplicadas pelo CADE a Sindicatos, de autoria de Daniel
Boson e Gilson Geraldino, a ser publicado. Da análise dos 34 processos com condenação de sindicatos na vigência da Lei nº 8.884/94 (resultando em um total de 38 sindicatos condenados), verificou-se a ausência de parâmetros para a dosimetria da pena. Contudo, levantou-se a hipótese de que as penas por elaboração de tabela de preços, ainda que baixas, podem estar sendo efetivamente dissuasórias, dada a redução do número de casos condenados (outra hipótese seria a alteração do foco da então Secretaria de Direito Econômico). Esse sucesso já não se observa nos casos envolvendo unimilitância das cooperativas Unimed.