2. Teoretisk kunnskapsgrunnlag
2.1 Teoretisk perspektiv
ocidentais
A história de sua formação político-cultural lançou o Brasil naturalmente no domínio da tradição jurídica romano-germânica. Tendo sido colonizado pela metrópole lusitana, o território brasileiro acolheu uma população cujas estruturas sociais moldaram-se sob o impacto de um Estado legalista, sendo desconsiderados como valiosos, a princípio, elementos deontológicos consuetudinários ou a decantação paulatina dos arestos dos tribunais. Por certo, a fonte primária do direito sempre foi o próprio Estado, que o revela através de elementos formais, como leis, decretos, etc. Ademais, a formação dos juristas brasileiros sofreu influência da Europa Continental, com valorização dos textos normativos estatais e dos correspondentes estudos doutrinários. Não se mostrou de suma importância para os estudiosos e práticos do Direito, por bastante tempo, a consulta a repertórios de julgados dos tribunais, havendo séria resistência doutrinária a considerar a jurisprudência como fonte normativa primária.
Essa pouca consideração dos julgados pretéritos para a determinação do direito a ser aplicado em novas causas foi sentida por quase todo o período da história nacional, tendo
89 Em livre tradução: “a vinculação ou a força do precedente é, na Espanha, dependente em geral da pré-
existência de normas promulgadas que o precedente interpreta”. MIGUEL, Alfonso Ruiz; LAPORTA, Francisco J. Precedent in Spain. In: MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting precedents: a comparative study. New York/NY: Routledge, 2016, p. 277.
47 reflexos até os dias atuais, ainda que amenizada pelas mudanças ocorridas após a segunda metade do século passado, quando a referência aos acórdãos dos tribunais passou a ser mais comumente utilizada na prática forense para justificar pretensões e fundamentar novas decisões judiciais. Referia-se à jurisprudência, no mesmo sentido da pretensão ou do entendimento judicial, como elemento de persuasão, de mero reforço argumentativo quanto à correção do pedido ou do dispositivo da decisão, mas praticamente sem qualquer alusão à obrigatoriedade de seguir-se naquela mesma direção. Note-se que, mesmo em caso de lacuna legal, o sistema jurídico não apontava a jurisprudência como fonte subsidiária à integração do sistema, constando no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto- Lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942), referência à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, mas sem qualquer alusão aos julgados precedentes.
Muito embora a origem histórica da civilização brasileira não deixe dúvida sobre a filiação primária ao direito europeu-continental, o que também resta claro pela própria compreensão do fenômeno jurídico e da forma de resolução de problemas prático-legais, há autores que observam certa simbiose, no Brasil, entre as tradições civil law e common law, por influência dos Estados Unidos da América. De fato, não se pode negar que o sistema jurídico brasileiro, ainda que fundado na tradição jurídica legalista do civil law, sofreu significativa influência do constitucionalismo americano, do qual herdou características de relevante importância, a exemplo do sistema uno de jurisdição – sem divisão entre contencioso cível e administrativo própria do sistema duplo da Europa continental –, e a revisão judicial como modelo de controle do poder (judicial review)91. Ademais, foi
incorporado ao sistema constitucional brasileiro, por influência da tradição jurisprudencial norte-americana, o controle difuso de constitucionalidade (por via de exceção), ao lado de um modelo concentrado, permitindo a todos os juízes, em qualquer instância, a aferição de eventual incompatibilidade da lei com a Constituição. Mais recentemente, com a Emenda Constitucional n. 45/04, foram estabelecidas as súmulas vinculantes, incorporando o espírito do stare decisis92. Tais influências do modelo constitucional norte-americano foram
destacadas por Hermes Zaneti Jr., que caracterizou o sistema jurídico brasileiro como híbrido, em razão da imbricação de aspectos do modelo legalista e de características próprias do common law. Sobre o ponto, vejam-se as palavras do citado autor:
91 ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente
vinculantes. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 30.
48 Da ligação entre um sistema da legalidade (L´État Légal e Rechstaat – códigos e predominância do Poder Legislativo) e um sistema de controle de poder baseado na Constituição Norte-Americana e no common law (Rule of Law – controle dos poderes e vinculatividade das decisões judiciais em um sistema de freios e contrapesos) surgiu a particularidade híbrida do ordenamento brasileiro. Em decorrência da influência norte-americana, também foi incorporado o sistema inglês de unidade da jurisdição. Ocorre, assim e como consequência, a plenitude do acesso à jurisdição, como garantia primeira da Constituição, na proteção do cidadão contra lesão ou ameaça de lesão a direito. Essa plenitude resta potencializada pelo monopólio que o Poder Judiciário exerce sobre a jurisdição93.
Todavia, é certo que, em alguma medida, mesmo antes da proclamação da República e da formalização dessa referida influência do constitucionalismo norte-americano, o direito brasileiro conviveu com algum efeito normativo de decisões de tribunais, principalmente no que se refere à resolução de contenda quanto à interpretação de normas legais e constitucionais. Como refere Caio Márcio Gutterres Taranto, desde a época do descobrimento até a fase do Império, vigoraram no território brasileiro os assentos da Casa de Suplicação de Lisboa que tinham por finalidade solucionar dúvidas surgidas na interpretação das leis (Ordenações do Reino) por ocasião de julgamentos pelos Desembargadores. Os assentos, cuja previsão já constava nas Ordenações Manuelinas de 1512, consistiam em “orientações interpretativas de seguimento obrigatório por parte dos juízos inferiores”, tendo sido reafirmados pela Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769, e permanecido com algum efeito no Brasil, mesmo após a independência, em razão do Decreto n. 6.142, de 10 de março de 187694. Não obstante seu caráter vinculante, os assentos eram elementos excepcionais,
dirigidos à interpretação de normas legais.
Após a proclamação da república, e instituída a Justiça Federal, estabeleceu-se no país, por meio do Decreto n. 484, de 11 de novembro de 1890, e depois confirmada pela Constituição de 1891, a fiscalização judicial de constitucionalidade das leis, mas apenas em caráter incidental, por inspiração no judicial review norte-americano, todavia sem efeito vinculante, pela não adoção da doutrina do stare decisis. Conforme refere Taranto, os precedentes judiciais encontravam-se em desprestígio no país, mormente em face de o movimento republicando ter sido erigido sob influência do positivismo filosófico e também jurídico, pondo a lei como fonte exclusiva do direito95. O que veio a surgir no período foram
previsões legislativas para uniformização de jurisprudência, em razão de divergência de entendimento, nos códigos de processo civil estaduais, assim como, em 1926, por Emenda
93 ZANETI JR., Hermes. Op. cit., 2016, p. 59.
94 TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição constitucional.
Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 24-27.
49 Constitucional, a possibilidade de recurso ao Supremo Tribunal Federal para uniformizar interpretação de lei federal em caso de divergência nos tribunais locais. Ademais, o Código de Processo Civil de 1939 estabeleceu em seu artigo 86196 o incidente denominado de
prejulgado, destinado a solucionar divergência de interpretação entre os órgãos fracionários de um tribunal. O instituto do prejulgado também foi previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452/43), mas com maior força normativa e vinculante, até ser negado esse caráter geral e abstrato de vinculação no julgamento da Representação por Inconstitucionalidade n. 946, pelo Supremo Tribunal Federal, em 12 de maio de 197797.
Momento importante para a compreensão da história da jurisprudência como fonte do direito no Brasil é a instituição das súmulas pelo Supremo Tribunal Federal, no ano de 1963. Como refere Vanessa Maria Feletti, as súmulas surgiram de um projeto do Ministro Victor Nunes Leal, que tinha por finalidade prática promover a organização e facilitar a consulta à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, não somente para estudantes e advogados, mas para os próprios Ministros daquela Corte Suprema, que também tinham dificuldade na identificação das matérias já pacificadas98. Na visão do Ministro Victor
Nunes Leal, a criação da súmula objetivava estabelecer um sistema oficial de referência aos precedentes da corte, permitindo distinguir a jurisprudência já consolidada, possibilitando a abreviação de julgamento de casos repetitivos, além de evitar soluções jurídicas não isonômicas99. Todavia, como se sabe, as súmulas não tinham inicialmente qualquer efeito
vinculante, sendo tão-somente persuasivas, isto é, apesar de representarem um extrato (enunciado) da jurisprudência pacificada no mais elevado tribunal do país, não tinham força de promulgação que lhes outorgasse autoridade, nem a cultura jurídica nacional, forjada no paradigma do positivismo legalista, reconhecia a obrigatoriedade de serem observadas pelas instâncias inferiores do Judiciário.
Conforme anota Caio Márcio Gutterres Taranto, foi a introdução do controle concentrado de constitucionalidade, a partir da Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, que fez surgir no direito brasileiro “os precedentes judiciais
96 CPC/39: “Art. 861. A requerimento de qualquer de seus juízes, a Câmara, ou turma julgadora, poderá
promover o pronunciamento prévio das Câmaras reunidas sobre a interpretação de qualquer norma jurídica, se reconhecer que sobre ela ocorre, ou poderá ocorrer, divergência de interpretação entre Câmaras ou turmas”.
97 TARANTO, Caio Márcio Gutterres, op. cit., 2010, p. 36-37.
98 FELETTI, Vanessa Maria. Súmulas vinculantes, hermenêutica e jurisdição constitucional: um estudo sobre
a interpretação e aplicação das súmulas vinculantes sob a ótica dos direitos e garantias fundamentais na tarefa de julgar. Campinas: Servanda, 2013, p. 77.
50 originariamente objetivos”, permitindo que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal reconhecesse, nos julgamentos afetos ao controle abstrato, a eficácia erga omnes100. De outra
parte, vale ainda registrar que o Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo 479101,
estendeu a todos os tribunais nacionais a possibilidade de edição de súmulas, por ocasião da uniformização da jurisprudência. Note-se que, muito embora dissesse respeito à interpretação do direito pacificada no âmbito de determinado tribunal, e referido como precedente pela própria lei processual, o julgamento objeto da súmula não tinha força vinculante.
Lado outro, com a Constituição Federal de 1988, alargou-se no Brasil o campo propício para o desenvolvimento do potencial normativo dos precedentes judiciais, seja em razão da necessidade de “filtragem constitucional” dos textos legais, sejam pela maior fluidez das normas principiológicas, demandando incremento no esforço interpretativo-argumentativo dos julgadores na delimitação de sua concretude. Segundo Caio Márcio Gutterres Taranto, com a nova ordem constitucional, o Supremo Tribunal Federal apresenta evolução jurisprudencial, utilizando-se da técnica da interpretação conforme, empenhando-se “em decantar os elementos dos precedentes projetando a ratio decidendi para além da parte dispositiva do julgado, rumando-se para a cristalização da transcendência dos motivos determinantes, mesmo que, para tanto, venha a editar súmulas vinculantes”102. De fato, não
somente o texto da Constituição Federal de 1988, mas o próprio constitucionalismo contemporâneo tende a incrementar os poderes jurisdicionais, na medida em que enfraquece as rígidas fronteiras legais, que passam a ser tuteladas por normas principiológicas supralegais, sob o crivo judicial. Nesse sentido, é que Amilcar Araújo Carneiro Júnior destaca que, em razão do neoconstitucionalismo, o sistema jurídico brasileiro se aproximaria e dialogaria com a common law, valorizando-se a jurisprudência criativa e o precedente como fonte normativa103. Em estudo sobre a jurisprudência como fonte do direito, bem antes da
idealização dos parâmetros do novo diploma processual civil, Francisco Gérson Marques de Lima observava o caráter normativo da jurisprudência, especialmente sumulada. Segundo observa Marques de Lima, “as Súmulas constituem fontes do direito, porquanto satisfazem
100 TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição constitucional.
Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 39-40.
101 CPC/73: “Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o
tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência. Parágrafo único. Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante”.
102 TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Op. cit., 2010, p. 43.
103 CARNEIRO JÚNIOR, Amilcar Araújo. A contribuição dos precedentes judiciais para a efetividade dos direitos fundamentais. Coordenação de Ada Pellegrini Grinover e Petronio Calmon. Brasília: Gazeta Jurídica,
51 aos requisitos de certeza, segurança e vincula (não radicalmente) o juiz, direta ou via transversal, seguindo os passos da lei”104. Com efeito, a nova concepção do direito não
consegue encaixa-lo com perfeição em nenhuma moldura rígida, sendo a própria atividade jurisdicional responsável por parte da modelagem deontológica. Logo, surge a necessidade de algum parâmetro para controle da prática interpretativo-aplicativa.
Não há dúvida de que, se já não fosse suficientemente grave a desesperança positivista quanto à previsibilidade da conduta correta a partir do direito legislado, o constitucionalismo lançou novos desafios à atividade interpretativa/aplicativa das normas jurídicas, ao retirar a lei do pedestal em que fora colocada como ponto inicial do processo interpretativo. A supremacia do Legislativo idealizada pelo espírito iluminista francês restou sensivelmente reduzida na medida em que crescia a importância da Constituição como fonte primordial do Direito. O constitucionalismo – principalmente de matriz americana – permitiu que o Judiciário passasse de mero cumpridor do direito criado pelo Legislativo para real censor da atividade legislativa, verificando a compatibilidade da lei criada com as diretrizes constitucionais, podendo excluir do mundo jurídico – como uma espécie de legislador negativo – as normas legisladas que fossem incompatíveis com a Constituição. Assim, ao buscar fundamento para suas decisões em um nível acima do direito legal, ou seja, diretamente da Constituição, o julgador depara-se com mais amplas possibilidades hermenêuticas, mormente em face do controle difuso de constitucionalidade, como existe no Brasil.
A ampliação dos poderes de interpretação do juiz brasileiro e a insuficiência do modelo legalista do positivismo, em razão do constitucionalismo pós-moderno, especialmente com o permissivo de controle difuso de constitucionalidade, também foi destacado por Luiz Guilherme Marinoni, para quem seria necessária a adoção de um modelo de precedentes vinculantes como forma de assegurar previsibilidade ao sistema. Destaque-se parte de seu texto: No Brasil, o impacto do constitucionalismo foi maior, na medida em que todo e qualquer juiz, com base na elaboração teórica de que a validade da lei se subordina aos direitos fundamentais, passou a reter o poder de conferir significado aos direitos fundamentais. Não é preciso dizer que a tarefa de conferir significado a um direito fundamental é algo que está muito longe do raciocínio judicial moldado pelos esquemas do positivismo clássico – interpretação cognitivista de uma norma pré- existente dada exclusivamente pelo legislador e aplicação logicista da norma –, pois revela a necessidade de consideração de fatores que devem ser observados e compreendidos em outras perspectivas, como a moral e a econômica. Portanto, o verdadeiro significado da transformação da função jurisdicional está em que, ao se subordinar a lei aos direitos fundamentais, impôs-se ao juiz, além do dever de
104 LIMA, Francisco Gérson Marques de. A jurisprudência como fonte do direito. Nomos – Revista do Curso de
52 raciocinar a partir de princípios que projetam figuras não precisas, a necessidade de considerar questões de ordem moral, política e econômica que estão inseridas no tecido aberto das disposições constitucionais, o que amplifica a latitude do espaço judicial para expressar o significado do direito e resolver o caso litigioso. Como é óbvio, isso fez ruir a crença de que o juiz poderia decidir mediante mero raciocínio lógico, subsumindo as situações concretas às hipóteses abstratas contidas no sistema jurídico. Elimina-se, portanto, a pretensão de se obter certeza jurídica e previsibilidade mediante o esquema positivista próprio ao civil law do final do século XIX e início do século XX, marcado pela sistematicidade e pela plenitude105.
Nota-se que a adoção de um sistema contramajoritário, com maior apoderamento do Judiciário em face da necessidade de controle dos demais poderes frente a Constituição, ensejando o enfraquecimento do modelo extremo de legalismo, ao passo que a norma legal deve ser antes validada e interpretada à luz da Constituição, tem o potencial de abrir o sistema para maiores possibilidades hermenêuticas. Com efeito, a elevada liberdade de interpretação da lei, em face dos princípios constitucionais, que possuem uma textura mais aberta, exigindo densificação pelo próprio intérprete-aplicador à luz do caso concreto, conduz ao questionamento de possível arbitrariedade judicial, eis que a discricionariedade para escolha de uma das interpretações possíveis pode restar carente de controle, como já pensava Kelsen em seu normativismo. Ademais, parte da doutrina tem questionado a proliferação do uso de princípios extraídos ou derivados da Constituição, que elevariam a insegurança jurídica, principalmente quando proporcionalidade e ponderação são utilizados ad hoc, em argumentação que se aplica somente ao caso em julgamento, não oferecendo “critérios para que se reduza o ‘valor surpresa’ das decisões de futuros casos em que haja identidade jurídica dos fatos subjacentes”, ao tempo em que “não se sedimenta uma jurisprudência que construa precedentes orientadores de futuros julgamentos”106. Onde estariam, então, a certeza e a
previsibilidade do direito no sistema jurídico brasileiro? Para alguns autores, como Luiz Guilherme Marinoni, a resposta somente se encontraria na adoção de um sistema de precedentes vinculantes.
Ademais, importa notar que não apenas houve ao longo dos anos influência da common law nos sistemas jurídicos da tradição romano-germânica. Ao contrário, as duas tradições jurídicas ocidentais colheram valiosos frutos do intercâmbio de ideias sobre como lidar com o fenômeno jurídico em Estados pretensamente democráticos. Como refere Rodolfo de Camargo Mancuso, sobre a aproximação das duas tradições jurídicas, observou-se clara
105 MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 54-55.
106 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do
53 valorização dos precedentes nos sistemas jurídicos de tradição romano-germânica, ao passo que os sistemas da tradição common law encontram-se cada vez mais vinculados aos textos legais:
Hoje não se pode afirmar, peremptoriamente, que no common law o precedente judiciário reina absoluto, sem restrições ou condicionamentos, como também não se pode afirmar que no civil law a norma legal reina soberana, afastadas outras fontes jurígenas. Em verdade, em cada qual dessas famílias o parâmetro valorativo dos atos e condutas é tomado em termos de predominância, e não de exclusividade, sendo cada vez mais evidente o ambiente de aproximação e integração. Assim é que no
common law a norma legal (Statute) beneficia de prestígio crescente, ao passo que no civil law é o precedente judiciário que vai galgando espaços cada vez mais generosos e expressivos107.
Importa registrar, neste ponto, a advertência de Juraci Mourão Lopes Filho. Embora não negue que tenha havido uma aproximação entre as duas tradições jurídicas ocidentais, destaca Lopes Filho que seria um erro acreditar que o neoconstitucionalismo conduziu à importação de institutos alienígenas e que “o arcabouço teórico destes é mais apto a lidar com os desafios da atualidade”108. Observa que, mesmo sem influência direta do
modelo exegético continental, o stare decisis teria suporte em “bases realistas e positivistas”, havendo também na Inglaterra intensas disputas teóricas entre positivistas, jusnaturalistas, pós-analíticos, dentre outros, pondo o sistema em dúvida na sua própria origem109. Para o
citado autor, não bastaria a importação do instituto do stare decisis, mas uma aproximação dos sistemas que permitisse fosse remodelado o próprio raciocínio jurídico nacional. Observe- se parte de seu texto:
Os reais motivos para o fortalecimento dos precedentes no Brasil, como visto, em seu aspecto teórico, foram a constitucionalização e a judicialização do Direito, fenômenos igualmente recentes nos Estados Unidos e na Inglaterra (que os experimenta com menor intensidade). É necessário, então, que se conheçam institutos destes últimos, mas não para simplesmente reproduzi-los e sim para toma- los como dados de elaboração de um referencial inédito.
Então, o correto não é simplesmente propor a aproximação do sistema brasileiro ao
common law ou importar a teoria do stare decisis. muito menos correto é propor uma aproximação ao que se diz ser o common law e o stare decisis. Deve-se intercambiar elementos que puderem contribuir para modelagem de um novo