No mundo jurídico, igualdade de tratamento é praticamente sinônimo de justiça, sendo esta um dos principais fundamentos utilizados pelos defensores do respeito ao precedente judicial, mesmo nos sistemas da civil law. De fato, como refere Paulo Dourado de Gusmão, com base nas lições de Aristóteles e do pensamento dos juristas romanos, ao lado da proporcionalidade e da reciprocidade, a igualdade é reconhecida na filosofia como um dos mais importantes critérios de definição da justiça21. Vale registrar, como ensina Paulo Nader,
que a medida de igualdade, assim como de proporcionalidade, foi assimilada por Aristóteles como critério de definição do justo com base nos pitagóricos22. Com efeito, nada há de mais
importante para a conformação da justiça que a observação da igualdade entre as pessoas, sendo uma noção elementar nos tratados de Direito e Política, além de intuitiva ao ser humano, que a detém como critério do correto agir desde a terna idade.
Apontando a igualdade, enquanto isonomia, como a própria condição do agir com justiça, afirma ainda Paulo Nader que “ser justo é tratar, igualmente, a todos que se encontram na mesma situação”23. De outra parte, Eduardo Bittar e Guilherme de Assis de Almeida,
referindo que a justiça, enquanto valor, orientaria a “construção histórico-dialética dos direitos”, sendo, todavia, muito difícil a sua conceituação, destacam seu vínculo direto com a ideia de isonomia, aduzindo que nela moraria “a semente da igualdade”24. No âmbito do
direito positivo brasileiro, a igualdade é prescrita logo no caput e no inciso I do art. 5º da Constituição Federal de 1988, que inicia seu título II, referente aos Direitos e Garantias Fundamentais, declarando igual condição jurídica do ser humano, seja homem ou mulher25.
21 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 90. 22 NADER, Paulo. Filosofia do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 156. 23 Ibid., 2012, p. 72.
24 BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 10. ed. São Paulo:
Atlas, 2012, p. 539.
25 CF/88: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;”.
74 Partindo do Texto Constitucional, é o sistema jurídico orientado a tutelar a igualdade de tratamento, bem como, a reprimir as condutas que apresentem discriminação despropositada26.
Note-se que todas as construções teóricas modernas sobre o Direito têm como pressuposto a igualdade entre as pessoas, se não a igualdade material, permitindo a mesma fruição dos bens da vida, pelo menos a igualdade formal, retratada pelo tratamento igual perante a lei. Observe-se, nesse sentido, o pensamento de John Rawls, em seu livro Uma Teoria da Justiça, onde explica sua tese de justiça como equidade, tendo por importante o vínculo entre o sentimento do justo (justiça como virtude) e o estabelecimento de regras primárias para uma sociedade, disciplinando tanto distribuição dos deveres e direitos fundamentais quanto a divisão equitativa dos benefícios da cooperação social27. Sendo crítico
da visão utilitarista, Rawls lança uma teoria alternativa da justiça, partindo de uma base de princípios que seria construída em consenso entre homens iguais e livres por ocasião do pacto social. Em seu experimento imaginário, simulando as condições ideais para a definição das normas básicas de regramento social, referido autor entende que, nessa imaginada situação ideal de igualdade, pessoas racionais, livres e iguais, naturalmente dotadas de senso de justiça, escolheriam os melhores princípios de justiça, o que resultaria de um acordo a partir de procedimento discursivo de justificação, onde todos poderiam livremente fazer propostas e apresentar suas razões28. A racionalidade desinteressada no discurso seria obtida, nesse
empreendimento, segundo Rawls, se os participantes estivessem inconscientes da condição social em que seriam lançados no mundo, como sua classe social, dons naturais, inteligência, força etc., pelo que propõe, para a condição inicial, o que denominou de “véu da ignorância”, que os impediria de enxergar sua situação individual. Note-se que, para o autor, a igualdade tanto é condição necessária ao discurso na condição inicial29, quanto produto da escolha, como
26 CF/88: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV - promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
27 RAWLS, John. Justiça e equidade (uma teoria da justiça). In: MAFFETONE, Sebastiano; VECA, Salvatore. A ideia de justiça de Platão a Rawls. Tradução Karina Jannini; revisão da tradução Denise Agostinetti. São
Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 390.
28 Ibid., 2005, p. 404.
29 Vale registrar, no ponto, que ao elaborar sua teoria sobre a posição original da escolha dos princípios de
justiça, John Rawls evidencia uma posição epistemológica coerentista, na linha do defendido neste trabalho, afastando o processo dedutivo a partir de axiomas, como no fundacionalismo. Vejam-se suas palavras: “No processo de chegar à interpretação mais adequada da situação inicial, não há um ponto onde se apele ao que é evidente por si mesmo no sentido tradicional, quer de concepções gerais, quer de convicções específicas. Não afirmo que os princípios de justiça propostos sejam verdades necessárias ou dedutíveis de tais verdades. Não se pode deduzir uma concepção de justiça de premissas axiomáticas ou de condições impostas a princípios; mais precisamente, a justificação de tal concepção é uma questão de corroboração mútua de muitas ponderações, do ajuste de todas as partes em uma visão coerente”. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Nova tradução, baseada na edição americana revista pelo autor, Jussara Simões; revisão técnica e da tradução Álvaro de Vita. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 25.
75 o primeiro princípio da condição justa. De fato, afirma Rawls que, naquelas condições, os homens escolheriam dois princípios:
o primeiro requer a igualdade na atribuição dos direitos e dos deveres fundamentais, o segundo sustenta que as desigualdades econômicas e sociais, bem como aquelas de riqueza e poder, são justas apenas se produzirem benefícios compensatórios para cada um e, em particular, para os membros menos favorecidos da sociedade30.
Igualdade de tratamento jurídico é, portanto, fundamental para uma sociedade justa, não se olvidando que as diferenças compensatórias devem ser observadas, no âmbito da isonomia. Assim é que os iguais devem ser tratados da mesma forma, sendo que as desigualdades justificadas podem impor tratamento desigual, desde que adequado ao caráter compensatório e observando a dignidade inerente ao ser humano. Do contrário, ou seja, em face de discriminações desarrazoadas, os membros da sociedade imediatamente interpretam o fato como injustiça manifesta, como ocorre quando duas pessoas ingressam em juízo, com lides semelhantes, mas obtém respostas diferentes, em razão tão-somente da diversidade de entendimento dos órgãos jurisdicionais quanto à compreensão do direito. Tais situações, que não são incomuns em países da tradição romano-germânica, como o Brasil, ainda que teoricamente justificadas, sob o vetusto argumento positivista de que o julgador somente se vincularia à lei e à sua consciência, não convence as pessoas comuns do povo, que as interpretam simplesmente como injustiça, na popular expressão “dois pesos e duas medidas”.
Dessa forma é que a necessidade de estabelecer igualdade de tratamento entre as pessoas configura um dos fundamentos mais utilizados para justificar a vinculação do julgador aos precedentes judiciais, de modo que haja uma uniformidade na prestação jurisdicional. Assim, tratar os casos iguais da mesma forma (treat like cases alike) é fundamento básico do direito da tradição common law, confundindo-se com o próprio sentido do justo, ao impor aos órgãos jurisdicionais o respeito aos precedentes. É cediço que os tribunais, como os demais órgãos públicos, ao se manifestar sobre um caso, dão ensejo à justa expectativa de que aquela decisão realmente consubstancia o direito em vigor e que voltarão a comportar-se da mesma forma, em casos semelhantes futuros. Note-se que a jurisdição exerce uma função com um certo caráter docente, exemplificando o modo “correto” de compreender o direito vigente. Do contrário, havendo alternância injustificada na interpretação do direito, a
30 RAWLS, John. Justiça e equidade (uma teoria da justiça). In: MAFFETONE, Sebastiano; VECA, Salvatore. A ideia de justiça de Platão a Rawls. Tradução Karina Jannini; revisão da tradução Denise Agostinetti. São
76 mensagem que se passa é de insegurança e injustiça. Observem-se, sobre o ponto, as palavras de Ronaldo Cramer:
Treat like cases alike. Apenas nessa máxima, repetida como um dos principais mandamentos do Common Law, vê-se que a lógica do respeito aos precedentes é fazer com que casos idênticos sejam tratados de forma idêntica. Ou seja, casos que apresentam tese jurídica já julgada pelo Judiciário devem ser decididos da mesma maneira31.
Os que advogam a importância dos precedentes vinculantes também para os países da tradição civil law destacam a necessidade de estabilização da interpretação dos textos legais e constitucionais, por respeito à igualdade. De fato, pouco serve a igualdade formal perante a lei, se o texto normativo pode dar ensejo a uma larga amplitude interpretativa, com consequências contraditórias para pessoas que se encontram na mesma situação fática. Assim, mormente em face dos textos constitucionais, que apresentam teor mais próximo dos valores em abstrato, sem muita concretude no que se refere ao delineamento do conteúdo deontológico imposto pela norma, imperioso se mostra o respeito aos julgamentos anteriores, como elementos de revelação e sedimentação desse conteúdo concretizado caso a caso. Os parâmetros interpretativos devem ser seguidos, ou no mínimo justificadamente superados, sob pena de prevalecer aquilo que se convencionou chamar de “jurisprudência lotérica”32, incompatível com o princípio da igualdade
de todos perante a lei. Conforme refere Luiz Guilherme Marinoni, em havendo a definição judicial do conteúdo de um direito fundamental ou do significado de um texto legal, essa mesma definição deveria ser aplicada a todas as pessoas, sob pena de violação do princípio da igualdade perante a jurisdição:
Se há uma definição de direito fundamental, ou mesmo acerca do significado de uma lei federal, todos devem ser tratados igualmente perante elas. A menos, é claro, que se admita que a jurisdição possa e deva conviver com vários significados de um mesmo direito fundamental ou de uma mesma lei federal, o que eliminaria qualquer possibilidade de se ter uma elaboração teórica racionalmente capaz de explicar a legitimidade de uma decisão que afirma direito fundamental e deixaria sem qualquer razão de ser as normas constitucionais que consagram as funções jurisdicionais de uniformização da interpretação da lei federal ou de atribuição de sentido à
31 CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais: teoria e dinâmica. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 59.
32 Vale destacar a crítica de Luiz Guilherme Marinoni sobre a prática judicial brasileira, para ele violadora do
princípio da igualdade: “Considerando a atual realidade da prática judicial brasileira, percebe-se que se aceita com naturalidade a ideia de juízes e tribunais proferirem decisões diferentes em casos iguais. Não há surpresa sequer quando um mesmo órgão jurisdicional decide casos iguais de modo diverso num curto período de tempo. Aliás, sequer os juízes ficam constrangidos quando, em face da massa de trabalho que lhes é reservada, proferem decisões absolutamente contraditórias. Por esse motivo se tornou lugar-comum falar na propositura de ação como ‘aposta lotérica’. Não é preciso dizer que isso é fator de deslegitimação da ‘justiça’. Nessa situação, do mesmo modo que a função judicial é desacreditada, o papel do advogado é desprestigiado. Pior: coloca-se em dúvida a imparcialidade do juiz e a ética do exercício da advocacia.” MARINONI, Luiz G.. A
77 Constituição, além de, obviamente, violar a ideia imprescindível de igualdade perante a jurisdição33.
Para Juraci Mourão Lopes Filho, todavia, a busca por igualdade seria somente uma função secundária do precedente, cuja finalidade principal se consubstanciaria no enriquecimento hermenêutico do sistema jurídico. Lopes Filho adverte que a isonomia proporcionada pelos precedentes judiciais não se concentraria na interpretação da lei, mas seria “uma isonomia na resposta institucional”, de forma que, aquele que se encontra em uma “situação substancialmente similar” deveria receber uma decisão judicial equivalente. Considera referido autor que sempre haveria o risco de “desintegrar” o sistema, com a realização de distinções injustificadas, ou de o “superintegrar”, afastando indevidamente as peculiaridades que deveriam ser reconhecidas no caso seguinte34. Por isso, haveria uma
tensão entre segurança e igualdade a ser solucionada pelo julgador. Vejam-se suas palavras: Essas falácias são especialmente danosas em se tratando de precedentes. Há uma tensão inata entre segurança e igualdade (material). Quanto menos distinções houver, mais fácil será definir o resultado com alguma precisão. A seu turno, quanto mais atenção se der a particularidades, mais difícil será tecer previsões. Tal tensão não é inteiramente tratada pela lei, pois, como esta se volta a tratamento em massa, situações-padrão, casos comuns, quando busca diferenciar, nunca é em um grau preciso. A lei, então, pende para a segurança, formulando apenas diferenciações padronizadas.
Acontece que o ato de julgar é perfeitamente adequado para realizar a “sintonia fina” entre os dois princípios. O juiz, na multicitada mediação lei/realidade, será capaz de aferir a medida certa entre segurança e igualdade material. E essa aferição mais acurada ingressará no sistema como precedente. Esse ganho deve ser valorizado e não elidido transformando-o em norma geral e abstrata que, novamente, penderá para a segurança formal pela hiperintegração35.
Nesse sentido, o respeito aos precedentes judiciais, tanto na linha vertical e superior de produção de decisões quanto no plano horizontal, permite sem dúvida que as pessoas que se encontrem na mesma situação de fato, ou melhor, em situações semelhantes, recebam o mesmo tratamento jurídico, alavancando o nível de igualdade no âmbito social. Todavia, essa igualdade (isonomia) deve ser analisada caso a caso pelo julgador, com o cuidado de não enxergar distinções desarrazoadas que afetariam a igualdade de tratamento, nem deixar de considerar situações particulares relevantes que demandam o recurso à distinção.
33 CRAMER, Ronaldo. Precedentes obrigatórios. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 115.
34 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 385.
78 Importa registrar, ainda, a observação de Neil Duxbury, rejeitando a ideia de que a busca do tratamento igualitário é que teria movido a criação da regra de vinculação obrigatória aos precedentes. Nota Duxbury a antiguidade do princípio da igualdade, pois já era considerado como elemento básico de justiça desde Aristóteles. Assim, o impulso direcionado a esse tratamento com igualdade teria informado “o pensamento na common law muito antes do surgimento do stare decisis”36. Ademais, o próprio princípio tem suas
limitações quanto à vinculação a precedentes, pois, como é óbvio, um precedente evidentemente injusto ou equivocado não deveria ser necessariamente seguido por princípio de igualdade, mas sim superado. Isto é, uma injustiça ou um erro de julgamento não deve ser perpetuado, somente porque todos devem ser tratados da mesma forma. De toda sorte, a busca por igualdade é um dos principais argumentos favoráveis à adoção de um modelo de sistema jurídico que observa os precedentes judiciais, por vincular diretamente o respeito às decisões anteriores com o valor máximo do direito, isto é, à própria ideia de justiça. Treat like cases alike é máxima própria do common law, mas que se coaduna perfeitamente a qualquer sistema de justiça que se pretenda minimamente justo.
3.2.2 Promoção da segurança jurídica: estabilidade e previsibilidade pela observância