2. Teoretisk kunnskapsgrunnlag
2.2. Sykepleiefaglig rammeverk
Outro fundamento formal utilizado por alguns doutrinadores para a justificação do respeito aos precedentes judiciais no direito brasileiro é a obediência hierárquica. Partem os defensores desse ponto de vista da observação de que o Poder Judiciário apresenta uma estrutura hierarquizada, com órgãos de primeiro e segundo graus, em nível estadual ou regional, correspondentes aos juízes (de Direito, Federais, do Trabalho, etc) e respectivos tribunais (TJ, TRF, TRT, etc), além dos órgãos de superposição, ou seja, os tribunais superiores (STJ, TST, TSE) e o Supremo Tribunal Federal. O caráter nacional e hierárquico do Judiciário brasileiro, estratificado em níveis de jurisdição superpostas, com atribuição competência revisional às instâncias superiores, justificaria a observância aos precedentes judiciais. Ou seja, o poder do órgão jurisdicional superior de reformar o entendimento dos juízos inferiores seria o fundamento para que se observassem os precedentes das instâncias mais elevadas. Dessa forma, como observa Willian Pugliese, para saber quais os precedentes a serem seguidos, bastaria “seguir a ordem recursal no caminho inverso”8.
Para alguns autores, ao deixar de seguir precedente de tribunal superior, o magistrado estaria desrespeitando a hierarquia. Luiz Guilherme Marinone considera que a hierarquia decorreria da lógica do sistema, estruturado com base em tribunais e recursos9. Para
referido autor, a falta de observância dos precedentes de cortes superiores “geraria deslegitimação do próprio Judiciário” e também “inadmissível falta de respeito à hierarquia,
7 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 279.
8 PUGLIESE, William. Precedentes e a civil law brasileira: interpretação e aplicação do novo código de
processo civil. Coordenação de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 53. (Coleção o novo processo civil).
69 base lógica de todo e qualquer sistema que se proponha a razoavelmente funcionar”10. Poder-
se-ia questionar, portanto: essa inobservância referida constituiria infração funcional sujeira à apuração de sua conduta de julgador?11 Para Daniel Mitidiero, por exemplo, somente seriam
precedentes as decisões oriundas dos tribunais que denomina de “Cortes Supremas” (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), sendo que a força vinculativa do precedente decorreria da própria autoridade daqueles tribunais. Vejam-se suas palavras:
Os precedentes emanam exclusivamente das Cortes Supremas e são sempre
obrigatórios – isto é, vinculantes. Do contrário, poderiam ser confundidos com simples exemplos. Isso quer dizer que existe no direito brasileiro um forte efeito
vinculante dos precedentes (‘strong-binding-force’). Embora o Novo Código tenha introduzido legislativamente o conceito de precedente entre nós, a autoridade do
precedente obviamente dele não decorre. Na verdade, a autoridade do precedente decorre do fato desse encarnar o significado que é adstrito ao direito pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Vale dizer: a autoridade do
precedente é a própria autoridade do direito interpretado e a autoridade de quem o interpreta12.
Note-se que, por essa linha argumentativa, a razão de o juiz adotar um modelo de decisão compatível com a tese albergada nos órgãos jurisdicionais superiores seria a obediência a comando de superior hierárquico, convertendo-se o magistrado em uma espécie de longa manus do tribunal ou dos tribunais de superposição, desvestido de sua liberdade interpretativa. Não atuaria o juiz, sob esse fundamento, com plena independência funcional, eis que, quando da decisão de determinado caso, não se concentraria integralmente apenas no que se refere à correta solução à luz do ordenamento jurídico, mas também deveria voltar os olhos para eventual repercussão da decisão em face de sua pessoa. Nessa óptica, o motivo de seguir os precedentes não se encontraria na busca da igualdade entre as pessoas e da coerência do sistema jurídico, mas no cumprimento de uma ordem de superior.
Não se pode concordar com o presente fundamento formal, tendo em vista o regime democrático de direito. Com efeito, os magistrados exercem função de poder que a eles impõe plena liberdade funcional, ou seja, no que se refere aos pronunciamentos técnicos, ao teor de suas decisões, desde que fundamentadas à luz do ordenamento jurídico, não se há
10 MARINONI, Luiz G. Precedentes obrigatórios. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 127. 11 Importa destacar, neste ponto, a observação de Juraci Mourão Lopes Filho, com base na reflexão de José de
Albuquerque Rocha, no sentido de que, no Brasil, haveria uma dupla subordinação dos magistrados a seus respectivos tribunais que os constrangeria a seguir os precedentes, já que os mesmos órgãos encarregados de analisar a correção ou necessidade de reforma de suas decisões seriam incumbidos de decidir sobre sua progressão funcional na carreira. LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no
constitucionalismo brasileiro contemporâneo. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 85-86. 12 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
70 de conceber que sofram ingerências hierárquicas, ou que se motivem na decisão pelo cumprimento de ordem de superior, ao invés de concentrarem-se na concretização do melhor direito para regular o caso. Em outras palavras, não há fundamento justificado para punir o juiz por seu entendimento ao julgar, assim como não há como pretender a punição do legislador ao editar uma lei posteriormente considerada inconstitucional. Tais atividades, tanto de legislar quanto de julgar, configuram exercício de Poder Político que não se realiza plenamente sem que o agente público desfrute de plena independência hermenêutica. Ademais, essa ideia de constrangimento de caráter punitivo ao magistrado é típica do pensamento positivista. Observa Neil Duxbury que, na visão dos positivistas clássicos, “a idéia de que os precedentes vinculam os futuros julgadores é inteligível apenas se houver uma doutrina ou sanção estipulada que seja prima facie aplicável a esses julgadores quando ignorarem os precedentes”13. Ora, é certo que os magistrados devem seguir os precedentes dos
órgãos jurisdicionais superiores, mas não por esse motivo reverencial.
Importante crítica a essa visão hierarquizada da aplicação dos precedentes judiciais é apresentada por Juraci Mourão Lopes Filho, para quem a concentração de poder no âmbito dos tribunais superiores seria uma reação ao controle difuso de constitucionalidade, o qual permitiria que qualquer juiz controlasse os atos do Poder Legislativo14. Refere Lopes
Filho ser equivocada essa vinculação do precedente meramente pelo seu aspecto formal, ou seja, apenas com base na posição hierárquica do órgão judiciário emissor (pedigree), “independentemente do conteúdo da decisão, tenha ela boa ou má fundamentação, seja justa ou injusta, seja coerente ou não com outras fontes jurídicas, entre outros critérios materiais que podem ser investigados”, sendo, portanto, aplicados com se encerrassem em si todo o significado que não poderia ser submetido a qualquer acréscimo ou subtração15. Dessa forma,
o citado autor critica o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni, por buscar reduzir a função das primeiras instâncias do Poder Judiciário. Vejam-se suas palavras:
Ao longo de sua obra sobre o tema, Marinoni é enfático em expressar a obediência aos precedentes em termos de uma reverência hierárquica, o que é estranho, pois as contribuições da jurisprudência dos valores que inspirou o constitucionalismo, em que ele alega se abeberar, não concebeu a atuação jurisdicional com essa bipartição.
13 Nas palavras do citado autor: “For the classical positivist, however, the idea that precedentes bind future
decision makers is intelligible only if there is a stipulated doctrine or sanction which will be prima facie applicable to those decison-makers when they ignore precedents.” DUXBURY, Neil. The nature and
authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 16.
14 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 75.
71 Tão feroz reação ante o incremento de poderes das instâncias inferiores se torna compreensível ao se considerar como costumeiramente funcionam judiciários hierárquicos e piramidais como o brasileiro16.
Note-se que não há verdadeiramente um poder hierárquico na magistratura no que diz respeito à atividade fim, isto é, o órgão superior não pode impor ao órgão de jurisdição inferior esta ou aquela decisão para qualquer caso, como uma ordem a ser cumprida pelo subalterno. A competência para revisar as decisões dos juízos de primeiro grau não atribui esse pretenso poder aos tribunais. Os magistrados devem seguir os precedentes pelo mesmo motivo que seguem as leis do país, por serem fontes de emanação do fenômeno jurídico, mas sem nunca perderem a independência funcional que lhes é imposta pelo ordenamento como um todo. Nesse sentido, Amilcar Araújo Carneiro Júnior considera que não se pode pretender uma “aplicação mecânica dos precedentes” pelos juízes, podendo eles, desde que justificadamente, deixar de aplicar inclusive as teses plasmadas em súmulas vinculantes:
Não se impede igualmente que os juízes interpretem a lei até mesmo de forma frontalmente contrária a uma súmula vinculante, não podendo lhe ser aplicada qualquer sanção, pelo menos não se prevê isto legalmente. Abre-se, neste caso, a oportunidade de propositura de reclamação ao Supremo Tribunal Federal17.
Imperioso notar que a súmula ou tese jurídica firmada em precedente vinculante, não obstante sua relevante função para compreensão do direito, não tem maior estatura que a lei, apresentando-se através do mesmo substrato, ou seja, da linguagem, também demandando interpretação. Isso é inevitável. Não se cumpre um comando plasmado em linguagem sem realizar o processo de internalização mental do conteúdo para compreensão do sentido. Pretender que os magistrados sigam os precedentes como mero repetidores de ordens emanadas de órgãos jurisdicionais superiores assemelha-se à velha pretensão positivista- exegética de impedimento da atividade hermenêutica aos juízes. A nova roupagem – “boca da jurisprudência” em vez de “boca da lei” – não desnatura a proposta de acrisolamento do potencial interpretativo do julgado, pela construção de uma normatividade linear e unidirecional, de cariz epistemológico nitidamente fundacionalista, partindo do ápice da pirâmide judiciária às suas bases, meramente reprodutivas de determinada tese. Esse pensamento hierarquizado justifica a ideia de alguns juristas de que somente seriam precedentes vinculantes as decisões dos tribunais superiores, esquecendo-se que não há como
16 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 82.
17 CARNEIRO JÚNIOR, Amilcar Araújo. A contribuição dos precedentes judiciais para a efetividade dos direitos fundamentais. Coordenação de Ada Pellegrini Grinover e Petronio Calmon. Brasília: Gazeta Jurídica,
72 exigir do magistrado coerência para com o sistema jurídico como um todo, se não for ele coerente com suas próprias decisões passadas.
Observa Willian Pugliese, na linha das lições de Evan Caminker, que no sistema norte-americano não haveria “uma regra rígida que obrigue os magistrados a seguir os precedentes, mas tão somente a possibilidade de reforma da decisão”18. Nesse sentido,
Pugliese constata que a tese da hierarquia seria insuficiente para justificar a teoria dos precedentes19. De fato, assiste razão a referido autor, pois ainda que se considerasse
verdadeira, a tese da hierarquia somente resolveria parte do problema, ou seja, aquele que diz respeito à vinculação aos precedentes na linha vertical, deixando de lado a justificativa para que uma corte seja obrigada a seguir seus próprios precedentes, isto é, as decisões por ela mesma proferidas anteriormente sobre o mesmo tema jurídico. Como se sabe, existe um nível forte de vinculação horizontal dos precedentes das cortes, pois somente situações excepcionais conduziriam à superação dos julgados pretéritos (overruling). Para essa vinculação horizontal, a tese da hierarquia não pode sequer ser levantada.
Vale ressaltar que, como observa Duxbury, o surgimento da regra do stare decisis não decorreu da estruturação hierárquica dos tribunais, mas, antes disso, a autoridade dos precedentes estabeleceu-se ao passar a ser considerado como fonte de razões para novas decisões em casos idênticos20. Assim, a tese do respeito hierárquico não se mostra a melhor
justificativa para a observância aos precedentes judiciais, não permitindo uma construção teórica consistente com a prática jurídica nacional. Se devem os magistrados observância aos entendimentos sufragados nas cortes superiores, efetivamente não se deve a obediência hierárquica, incompatível com a função de julgar.