Como já mencionado acima, o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina foram instituídos em 1957 pela Lei nº. 3.268. A referida lei os define como “[...] uma autarquia, sendo cada um dêles dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira [...]”.
A Lei nº. 3.268 ainda define que o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina possuem por papel a supervisão da ética profissional em todo o país e, ao mesmo tempo, o julgamento e disciplina da classe médica. Assim, caberá aos referidos conselhos zelar pelo desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão.
Vale destacar que o artigo 5º da Lei nº. 3.268 de 1957 atribui ao Conselho Federal de Medicina uma série de papéis, dentre os quais podem ser destacados: a) propor ao Governo Federal a emenda ou alteração do que dispõe a própria Lei nº. 3.268, b) em grau de recurso por provocação dos Conselhos Regionais, ou de qualquer interessado, analisar a admissão de membros aos Conselhos Regionais e verificar as penalidades que foram impostas
pelos referidos Conselhos, c) expedir instruções necessárias ao bom funcionamento dos Conselhos Regionais, dentre outras tarefas.
Aos Conselhos Regionais o artigo 15 da mesma lei atribui as seguintes tarefas: a) deliberar sobre a inscrição e cancelamento no quadro do Conselho, b) fiscalizar o exercício da profissão de médico; c) conhecer, apreciar e decidir os assuntos atinentes à ética profissional, impondo as penalidades que couberem; d) promover o perfeito desempenho técnico e moral da medicina e o prestígio e bom conceito da medicina, da profissão e dos que a exerçam, além de outras previstas no mesmo dispositivo.
Outrossim, o artigo 3º dispõe que o Conselho Federal será estabelecido na Capital da República, que no caso é Brasília (artigo 18, §1º da Constituição), e os Conselhos Regionais serão sediados na capital de cada Estado e Território e no Distrito Federal.
Quanto a composição, o Conselho Federal de Medicina conta com 28 conselheiros titulares, de mandato meramente honorífico (com honra, independentemente de qualquer vantagem material) e com duração de 5 (cinco) anos, sendo um representante de cada Estado da Federação, um representante do Distrito Federal, e um representante e respectivo suplente indicado pela Associação Médica Brasileira.
O Conselho Regional, por sua vez, será composto de cinco membros, quando tiverem até cinquenta médicos inscritos, dez membros, quando tiverem até cento e cinquenta médicos inscritos, quinze membros, quando tiverem até trezentos inscritos, e, finalmente, vinte e um membros, quando excedido o número de trezentos inscritos. A lei determina apenas que seu mandato seja honorífico, não estabelecendo limite máximo para o mandato.
Cumpre salientar que o artigo 13 da Lei nº. 8.263 de 1957 estabelece que os membros dos Conselhos Regionais de Medicina, com exceção de um que será escolhido pela Associação Médica, sediada na Capital do respectivo Estado, serão eleitos, em voto secreto, em assembleia dos inscritos de cada região e que estejam em pleno gozo de seus direitos.
Contudo, diante da função pública que tais instituições possuem, pois recebem a incumbência de regular uma profissão eminentemente técnica, que é a medicina, é preciso esclarecer qual é a sua efetiva natureza. Esta definição já foi objeto de inúmeros debates, como será demonstrado a partir de agora.
Como se viu acima, a própria Lei no. 3.268, nos idos de 1957, definiu que o
Conselho Federal e Regionais de Medicina passariam a constituir em seu conjunto uma autarquia, com personalidade de pessoa jurídica de direito público.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2014) define as autarquias como pessoas jurídicas de direito público, integrantes da administração pública indireta, que podem ser
titulares de interesses públicos (e, portanto, não recebem apenas qualificação para o exercício de atividades públicas), não sendo subordinadas ao Estado ou a qualquer de seus órgãos, mas apenas controladas. Elas são financeira e administrativamente autônomas, pois possuem recursos, negócios e assuntos, todos próprios, sendo ainda inteiramente responsáveis pelos seus atos432.
Mas além das autarquias comuns, existem as autarquias especiais. Sobre elas, Celso Antônio Bandeira de Melo (2014) afirma que a única diferença é que possuem maior liberdade, decorrente da nomeação pelo Presidente da República de seus dirigentes, sob a aprovação do Senado, o que lhes garantia mandato a prazo certo. A garantia, contudo, não pode ultrapassar o período de governo da autoridade que procedeu as nomeações, sob pena de violação das prerrogativas do sucessor estabelecidas na Constituição433.
Já José dos Santos Carvalho Filho (2014) entende que a autarquia é “[...] a pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei, para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado [...]”. Nesse vértice, o autor enquadra neste conceito as chamadas autarquias profissionais, isto é, os conselhos profissionais incumbidos de realizar a inscrição para o exercício de profissão e a fiscalização de determinada atividade434.
Em relação às autarquias especiais, José dos Santos Carvalho Filho (2014) afirma que seriam resultado das referências feitas por algumas leis que levaram parte da doutrina a crer que tais pessoas jurídicas possuiriam regalias diferenciadas das outras autarquias comuns. O próprio autor, contudo, critica a divisão das autarquias em comuns ou especiais, pois: a) a própria Constituição não traz qualquer diferenciação entre as diversas autarquias; e b) a própria lei instituidora pode proporcionar para sua autarquia determinadas características diferenciadas, o que não permitia, por si só, enquadrar algumas autarquias como especiais e outras não435.
Todavia, além da divergência doutrinária acima mencionada, a questão ficou ainda mais controversa quando sobreveio a Lei nº. 9.649 de 1998 que, em seu artigo 58, tentou dar a natureza jurídica de direito privado aos conselhos profissionais. Em outras palavras, havia um verdadeiro conflito entre a Lei nº. 3.268 de 1957, que considerava o Conselho Federal e os Regionais de Medicina pessoas jurídicas de direito público, e a Lei nº. 9.649 de 1998, que os considerava como pessoas jurídicas de direito privado.
432 MELLO, 2014, p. 164-165. 433 Ibidem, p. 173.
434 CARVALHO FILHO, 2014, p. 474-478.
Daí que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.717-6, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 58 e seus parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º.
Naquela oportunidade, o Ministro Sydney Sanches rejeitou a atribuição de regime jurídico de direito privado aos conselhos profissionais, pois não lhe pareceu correto, diante dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição, delegar a uma pessoa jurídica de direito privado a atividade típica do Estado que abrange o poder de polícia, a possibilidade de punir e até mesmo de tributar436.
A esse respeito, o Ministro Sydney Sanches destacou que várias das competências dos conselhos profissionais, tais como a organização das profissões e a execução e inspeção do trabalho, são atribuídas exclusivamente a União Federal, o que não permitiria a realização por agente privado437.
Além do mais, com base no julgamento do Mandado de Segurança nº. 22.643- 9/SC, de relatoria do Ministro Moreira Alves, que tratou da natureza jurídica dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina como autarquias especiais, Ministro Sydney Sanches ainda reconheceu a possibilidade de fiscalização dos conselhos profissionais pelo Tribunal de Contas da União, reforçando sua qualificação como órgãos integrantes da administração indireta438.
Outrossim, conforme o voto vencedor da 1.717-6, as contribuições recebidas pelos conselhos profissionais possuem caráter tributário, de competência da União Federal, de modo que a sujeição ativa, nos termos do artigo 119 do CTN, só poderia pertencer a pessoa jurídica de direito público439.
Como se vê, os entendimentos acima demonstram duas posições em relação aos conselhos profissionais: a) seriam espécies de autarquias comuns, assim como diversas outras, pois em tese não haveria como enquadrar as autarquias como comuns ou especiais; b) seriam autarquias especiais, pois se submeteriam a regramentos específicos, distintos de outras autarquias.
Independente de uma ou de outra posição, considerando o que já foi exposto acima, no sentido de que os conselhos profissionais compõem a autorregulação, entendemos
436 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.717-6 – Distrito Federal.
Autor: Partido Comunista do Brasil e outros. Réu: Presidente da República. Brasília, 7 de novembro de 2002. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266741>. Acesso em: 25 jun. 2015.
437 Ibidem. 438 Ibidem. 439 Ibidem.
que não há como enquadrá-los como pessoas jurídicas que compõem a administração. Ora, a autorregulação por si só indica a regulação feita pelos próprios regulados, ou seja, feita por alguém que não compõe o Estado nem direta ou indiretamente.
Por isto, concordamos com Odete Medauar (2014) na classificação que enquadra os conselhos profissionais como entes com situação peculiar, justamente porque não fazem, nem de forma indireta, parte da administração pública440.
Aliás, nem mesmo o fato de os conselhos receberem do Estado, mediante delegação, a tarefa de regulação das profissões transmuta esta conclusão. Neste sentido, como também afirma Odete Medauar (2014), o poder de polícia é exercido pelos próprios pares dos regulados e por empregados celetistas, contrapondo o entendimento de que só servidores estatutários poderiam exercer tal poder441.
Daí se nota que são tantas as distinções entre os conselhos profissionais e as autarquias que perde o propósito enquadrá-las juntamente com as últimas.
Há ainda outros autores que concordam com a posição acima traçada. Carla Osmo (2008), por exemplo, reconhece que os conselhos profissionais fazem parte de um processo de desestadualização, isto é, ao invés da descentralização, onde há a distribuição de tarefas da administração central, tais conselhos assumem tarefas do Estado como se fossem suas em razão de interesses específicos, mas não na qualidade de mandatários442.
Muito pelo contrário, tais conselhos não são porta-vozes do Estado, e nunca fizeram parte de sua estrutura, permitindo que o último se desfaça se uma obrigação que lhe seria custosa. Para tanto, os conselhos profissionais recebem da lei prerrogativas que lhe conferem o caráter público, assim como os limites que surgem como consequência de tais atribuições443.
Mais do que claro, portanto, a situação peculiar a que os conselhos profissionais estão submetidos, a qual se difere, e muito, das autarquias. Se vistos sob a perspectiva do papel que exercem, da forma de sua criação, das prerrogativas que recebem por meio da lei, tais conselhos estão submetidos ao regime jurídico de direito público. Se vistos sob a perspectiva de sua composição (membros profissionais e empregados celetistas), dos contratos e de seu patrimônio, estão submetidos ao regime jurídico de direito privado.
440 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.
113.
441 Ibidem.
442 OSMO, 2008, p. 4566. 443 Ibidem.
Desta feita, seu regime é claramente misto e diferenciado. E assim mesmo que devem ser, tendo em vista a estrutura de autorregulação escolhida para o controle e direcionamento das profissões, que perderia todo o propósito de ser se tais conselhos fizessem também parte do Estado.
6.7.2 Associação Médica Brasileira e demais associações e sociedades médicas divididas