Temporal reprojection

Apesar da explícita regulação acerca da inocorrência de litispendência entre ação coletiva e ação individual, o CDC não tratou da possibilidade dessa concomitância entre as ações coletivas. Já mencionado supra que, em se tratando de ações coletivas, ainda que os sujeitos ativos não sejam os mesmos fisicamente, o que deve ser considerado é a sua condição jurídica, tratando-se, portanto, da mesma parte. Essa peculiaridade se justifica em razão da legitimação concorrente e disjuntiva, que permite a atuação independente e paralela por parte de cada qual dos legitimados. Desta forma, a litispendência entre duas ações coletivas ocorre sempre que se esteja em defesa do mesmo direito, ou seja, diante da identidade da

causa petendi e do mesmo petitum19, como pode verificar-se pela concomitância

entre ação coletiva e ação popular: sendo iguais as causas e os pedidos, dá-se a litispendência ou a coisa julgada – conforme o caso – e não conexão, devendo a ação posteriormente ajuizada ser extinta, sem julgamento do mérito (LEONEL, 2002, p. 253).

Ocorrendo identidade apenas entre as causas de pedir ou somente em relação aos pedidos constantes das ações coletivas consideradas, não se configura

19 _{Segundo Gidi (1995, p. 219)}

“[...} se entre uma ação coletiva do CDC e uma ação civil pública, uma ação popular, um mandado de segurança coletivo ou qualquer outra ação coletiva ocorrer identidade de causa de pedir e de pedido, haverá litispendência entre essas duas ações. Serão a mesma e única ação coletiva, apenas propostas com base em leis processuais diferentes”.

in casu a litispendência, pois estar-se-á diante de conexão20 ou de continência21,

conforme o caso, e, a solução a ser adotada é a do regime codificado, qual seja, a reunião das ações respectivas, providência que o juiz determinará de ofício ou a requerimento de qualquer das partes (CPC, art. 105), conforme exemplo citado por Leonel (2002, p. 252), diante de uma ação civil pública ajuizada em defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa em razão de contrato lesivo ao erário com pedido de nulidade do referido negócio, e, de uma ação popular, com razões idênticas, mas com pedido de reparação dos danos causados. Embora distintos os pedidos, têm eles a mesma causa petendi, configurando-se a conexão.

Diferente é a posição de Didier, partindo da regra do CPC que determina a impossibilidade de alteração da competência absoluta por força de conexão, vez que, por ela, só é admissível a modificação da competência relativa. Ora, o parágrafo único da LACP, art. 2º (Lei 7.347/85) institui uma conexão que permite a mudança de competência absoluta, critica o autor, na medida em que enseja a reunião dos processos para julgamento simultâneo, inobstante a sua incompatibilidade com o disposto no art. 16 da mesma Lei22_{, que limita a eficácia} subjetiva da coisa julgada em ação coletiva, restringindo-a territorialmente ao âmbito da jurisdição do órgão julgador.

Para Didier Jr. e Zaneti Jr. (2007, p. 173-174), de duas, uma:

[...] ou a regra aplica-se apenas aos casos de ações conexas propostas na mesma comarca ou na mesma região, para não entrar em choque com o art. 16 que circunscreve os limites (objetivos e subjetivos) da coisa julgada aos limites da competência territorial, ou então conclui-se que a regra do art. 2º, parágrafo único, aplica-se tout court, e está tacitamente revogado e inválido, também por mais este motivo, o art. 16 citado.

Conclui o autor pela necessidade de revisão da regra de que conexão modifica competência relativa, uma vez que, “conexão pode modificar competência

territorial, em regra relativa, mas que, em alguns casos, pode ser absoluta”.

Já de outro modo ocorrerá a continência, segundo Leonel (2002, p. 252), ao tomar o mesmo exemplo, mas se a ação civil pública contiver, por exemplo, os pedidos de declaração de nulidade do contrato, reparação dos danos causados ao

20 _{Segundo a lei processual civil dá-se a conexão entre duas ou mais ações, quando lhes for comum}

o objeto ou a causa de pedir (CPC, art. 103).

21 _{Ocorre a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à}

causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras (CPC, art.104).

22 _{Tanto o parágrafo único do art. 2º, quanto o art. 16 da lei n.7.347/85 (LACP) foram a ela acrescen-}

Erário e aplicação das sanções por atos de improbidade administrativa, enquanto da ação popular constar o pedido do cidadão para a decretação da nulidade e da reparação, uma vez que a ação citada em primeiro lugar porta pedido mais

abrangente.

A matéria da litispendência está disciplinada no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, incluída no capítulo específico da regulação da conexão e da coisa julgada. O Código prevê a ocorrência de litispendência entre ações coletivas, bastando para caracterizá-la a identidade do bem jurídico demandado nas ações simultâneas, ainda que distintos o legitimado ativo e a causa de pedir (art. 30).

Nesse aspecto distancia-se o Código Modelo da qualificação que a legislação processual brasileira dá ao instituto da litispendência, cuja caracterização implica a identidade não só do pedido acerca do bem jurídico, alcançando ainda as partes e a

causa petendi (CPC, §§ 2º e 3º art. 301). Regula também o Código Modelo a

ocorrência paralela de ação coletiva e ações individuais, e nesse ponto adota a mesma regra contida no CDC.

O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos/USP prevê a ocorrência de litispendência entre demandas coletivas, determinando a sua reunião perante o juízo prevento quando presentes a identidade do pedido ou causa de pedir ou da defesa, se diferentes os legitimados ativos e passivos, mas também quando forem idênticas as partes e a causa de pedir e, nesse caso, em favor da causa cujo pedido for mais abrangente que o das demais (art. 6). Quanto à relação entre demanda coletiva e ações individuais o Anteprojeto segue o mesmo tratamento previsto no Código Modelo (art. 7º).

O STJ tem jurisprudência firmada no sentido de que, para a configuração da

litispendência, faz-se necessária identidade de partes, de pedidos e de causas de

pedir, em conjunto. Para a Corte, se inexistir a denominada tríplice identidade, descaracteriza-se a litispendência, conforme inteligência do CPC, art. 301. Havendo fatos conexos, entretanto, mas independentes entre si, é possível o ajuizamento de

mais de uma ação, desde que a causa de pedir seja distinta, porque in casu, não se configura litispendência, assim entende o Superior Tribunal23_.

O entendimento jurisprudencial é pacífico quanto à inexistência de litispendência entre ações coletivas e ações individuais, como se observa do acórdão que decidiu que a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe e de writ individual não induz litispendência, tendo em vista que aquele não retira o direito de agir de seus associados24.

No mesmo sentido decidiu aquela Corte que não há litispendência quando o beneficiário de ação coletiva busca executar individualmente a sentença da ação principal, mesmo já havendo execução pelo ente sindical que encabeçara a ação, segundo inteligência do CPC, art. 219 e CDC, 97 e 9825. Não é recente o entendimento do STJ de que “a litispendência somente se configura quando houver identidade entre os elementos da ação: partes, pedido e causa de pedir; não sendo as partes as mesmas e os pedidos com natureza diversa”, a Corte tem decidido para afastar a alegação de litispendência entre a ação civil pública e outra de caráter individual26_.

Em conformidade com esse entendimento, o Tribunal referido acordou recentemente decisão interessante, no sentido de que, para efeito de aferição de litispendência nas ações coletivas, a identidade de partes deverá ser apreciada sob a ótica dos beneficiários dos efeitos da sentença, e não apenas pelo simples exame das partes que figurem no polo ativo da demanda, tendo assim julgado pela existência de litispendência entre uma ação coletiva e a ação civil pública em que os beneficiários de ambas eram os mesmos (configurada a existência de identidade de partes)27.

23 _{STJ - 2ª. Turma}

– AgRg no REsp 724.538/RS, rel. Min. Humberto Martins, Julg:12.06.2007 DJ 22.06.2007, p. 397. Disponível em: <http//www.stj.gov.br>. Acesso em: 01.09.2008,

24 _STJ

– 5ª.Turma- AgRg no REsp 675.992/AC, rel. Min. Laurita Vaz, Julg:28.02.2008, DJ:07.04.2008. Também: REsp 107.684-SC, rel. Min. Milton Luiz Pereira. Julgamento em 19.06.1997, DJ 01.09.1997, p.40.750: “a litispendênia não se configura entre ação individual objetivando

atualização monetária do saldo das contas do FGTS e ação civil coletiva visando sentença condenatória genérica“. Disponível em: <http//www.stj.gov.br>. Acesso em: 20.08.2008.

25 _STJ

– 2ª. Turma – REsp 995.932/RS. rel. Ministro Castro Meira, Julg: 20.05.2008, DJe 04.06.2008.

Precedentes: REsp 730.869/DF, Min. Laurita Vaz, DJU 02.05.2007. Disponível em:

<http//www.stj.gov.br>. Acesso em: 01.09.2008.

26 _{STJ - 1ª. Turma - REsp. 157.838-SP, rel. Ministro Demócrito Reinaldo, DJ 19.10.1998, p. 29}

Disponível em: <http//stj.www.gov.br>. Acesso em: 20.05.2008.

27 _{STJ – 5ª. Turma- REsp 925.278/RJ, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Julg: 19.06.2008 DJ}

Visando a conferir clareza e melhor adequação prática à apreciação do pedido e da causa de pedir nas ações coletivas o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos/USP propõe a sua interpretação extensiva em conformidade com o bem jurídico a ser protegido, permitindo inclusive a sua alteração, respeitado o contraditório (art. 5º), dando assim um ressignificado à prescrição do art. 293 do CPC que determina interpretação restritiva do pedido contido na ação civil individual.

Entendo que a proposição constante do anteprojeto tem em vista a dimensão da ação coletiva em razão da natureza do pedido mediato nela contido e suas possíveis repercussões no que respeita à conexão e à litispendência, assim como dos efeitos subjetivos e objetivos que poderão advir da futura decisão.

Preceito semelhante consta do Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, no qual é conferido ao autor o poder de alterar o pedido inicialmente formulado, inclusive para ampliar o objeto da demanda ou a causa de pedir, desde que ouvidas as partes interessadas, acrescentando a essa regra constante do art. 10, que “o juiz permitirá a alteração do objeto do processo a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, desde que seja realizada de boa-fé, não represente prejuízo injustificado para a parte contrária e o contraditório seja preservado” (§ 2º, art. 10).