O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos/USP, ao indicar como princípios da tutela jurisdicional coletiva o acesso à justiça e à ordem jurídica justa (art. 2º, „a‟), propõe como objeto da tutela coletiva os interesses ou direitos difusos, coletivos e os individuais homogêneos, permitindo também que a demanda coletiva se destine à análise da constitucionalidade ou não, de Lei ou ato normativo (art. 4º), remarcando assim, o princípio da universalidade da jurisdição (art. 2º,„b‟), isto é, justiça para todos e tutela para os distintos direitos. Esse é o princípio ínsito na natureza do processo coletivo, que é um sistema diferenciado daquele de natureza individual.
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“Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”-Parágrafo Único, art. 1, Lei 7.347, de 24.07.1985.
Observe-se que estão contemplados na Constituição Brasileira vários princípios e regras direcionados à efetivação do direito processual coletivo, a exemplo do art. 5º, XXXV (inafastabilidade da prestação jurisdicional), LXX (mandado de segurança coletivo), LXXI (mandado de injunção), LXXIII (ampliação do âmbito da ação popular); do art. 14 e seus parágrafos 10 e 11 (impugnação de mandato eletivo); art. 37, § 4º (ação de improbidade administrativa); art. 114 § 2º (dissídio coletivo); art. 129, III (inquérito civil e ação civil pública como funções institucionais do Ministério Público) e § 1º (legitimação ativa concorrente na ação civil pública); art. 102, I, a, §§ 1º e 2º (ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental e ação direta de inconstitucionalidade), dentre outros, configurando a natureza jurídica desse novo ramo do direito processual como de direito processual constitucional-social, reconhecido e propagado pela doutrina.
É visível assim que a universalidade da jurisdição tem como objetivo permitir a um número cada vez maior de pessoas o direito de resolução judicial das situações conflituosas de seus interesses, cuja efetividade é assegurada por intermédio da ação judicial adequada, qualificada como um direito fundamental, uma vez que a privação do direito à justiça representa uma violação dos direitos fundamentais cometida contra os povos, em qualquer tempo e em qualquer lugar.
Sem dúvida, é o processo o método por via do qual se efetiva a tutela jurisdicional para o atendimento do direito substantivo, daí resultando a importância de identificar a diversidade das necessidades oriundas desse direito material, o que implica reconhecer a existência de várias e distintas tutelas. Segundo Marinoni (2004, p. 148),
se as tutelas dos direitos (necessidades no plano do direito material) são diversas, as técnicas processuais devem a elas se adequar. O procedimento, a sentença e os meios executivos, justamente por isso, não são neutros às tutelas (ou ao direito material), e por esse motivo não podem ser pensados a sua distância.
Assim considerado, o direito de ação cobre a multifuncionalidade dos direitos fundamentais, i.e., pode ser utilizado conforme as necessidades funcionais dos direitos fundamentais, porque, para garantir a sua efetividade, esses direitos materiais dependem do direito de ação. Daí dizer-se, ainda com Marinoni (2008, p. 205-207), que o direito de ação é um direito fundamental processual e, portanto, o mais fundamental de todos os direitos, vez que por ele se efetiva a concretude de
todos os direitos fundamentais materiais. Com o exercício do direito de ação fica o Estado obrigado a prestar tutela jurisdicional efetiva a todo e qualquer direito que possa ter sido violado ou ameaçado.
2.1.3 Participação
Enquanto no regime do processo civil individual a participação no processo se dá basicamente em torno do contraditório entre pretensões subjetivas, no processo coletivo, com o acesso de grandes parcelas da população à justiça, ocorre também a participação pelo processo. Aliás, recorde-se que a participação da sociedade, direta ou indiretamente, em todos os setores da vida social, política e jurídica está garantida na Constituição brasileira, como expressão da democracia participativa, e é também qualificada como direito fundamental.
Evidencia-se, por exemplo, a participação da sociedade no processo coletivo mediante a outorga de sua legitimação ativa em matéria de tutela de interesses coletivos, especialmente os de natureza difusa, quer de forma direta, quando legitimado o cidadão, quer de modo semidireto, quando instituições ou organismos intercedem judicialmente (MIRRA, 2007, p.116), superando, de forma concreta, a barreira limitativa da legitimação para agir em juízo (CPC, art. 6), e assim viabilizando a participação judicial de entes representativos dos grupos e das coletividades sociais.
As ações coletivas lato sensu constituem, portanto, instrumentos destinados a permitir a todos, indistintamente, a reivindicação dos seus direitos materiais fundamentais que se traduzem muitas vezes em prestações sociais (direito à saúde, à educação, ao meio ambiente etc.) e a participação se dá, dentre outros modos, pela ampla legitimação das associações civis para a propositura dessas típicas ações, conferindo, assim, caráter mais democrático ao processo coletivo (art. 5º da Lei 7.347, 1985), cujo rol de legitimados é ampliado no Anteprojeto de CBPC/USP, tal como ocorre nos demais países vinculados a civil law.
Ao tratar dos meios de proteção dos interesses coletivos, Kötz (1984, p. 110) já acenava com a possibilidade de a lei ou a jurisprudência viabilizar técnicas diferenciadas que permitam reconhecer legitimidade a certas organizações para
agirem em defesa de interesses coletivos12, considerando que nem sempre a iniciativa de particulares é suficientemente eficaz para a proteção social, donde se conclui que, com a legitimidade conferida às associações para o exercício de ações coletivas, o legislador viabiliza de modo real a ampliação da jurisdição.
A necessária tutela dos direitos de natureza coletiva põe em destaque a sua configuração política, porque eles implicam a formulação de novos modelos de gestão dos bens públicos em cujo tratamento a participação social atua como instrumento de racionalização do poder e de limitação da soberania do Estado. E essa dimensão política que inspira a tutela dos direitos difusos tem seus desdobramentos na regulação processual com vistas à sua efetivação, desencadeando maior acesso à justiça e resultados efetivos para a tutela de direitos (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2007, p. 114 e ss.; GRINOVER, 2007. p.12).
Com efeito, a participação no processo não se reduz à superação das desigualdades das diferentes posições sociais, mas, sobretudo leva em consideração a realidade social e a possibilidade de diferentes tipos de procedimento para adequá-los ao direito material objetivado. Dizendo de outro modo e em conformidade com Marinoni (2004, p. 190-191),
[...] se o Estado possui o dever de viabilizar o acesso de todos à justiça (e aos bens sociais), não é difícil concluir que aqueles que merecem procedimentos (técnicas processuais) diferenciados são exatamente os que possuem dificuldades de enfrentar as formalidades do procedimentos comum. Daí a criação do procedimento próprio para os Juizados Especiais13.
Nestes termos, o princípio da participação se manifesta com a ampliação dos poderes processuais do juiz, que abandona a inércia imposta pelo princípio dispositivo no processo individual (CPC, art. 2º) e passa a adotar no processo coletivo uma atitude de permanente acompanhamento e intervenção ao longo de todo o procedimento (defining function das class actions americanas). No processo coletivo há, sem dúvida, a predominância de interesse público primário, conferindo
12 Cf.Kötz, “Une technique est fréquemment employée dans lê pays de droit écrit, pour étargir les
possibilities d‟agir que comporte le droit traditionnel de la procédure: la loi, ou la jurisprudence, peuvent reconnaítre qualité pour agir à certaines „organisations‟.
13 No mesmo sentido: Alexy (2002, p. 472), para quem “condición de uma efectiva protección jurídica
es que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos” Diz o autor que a garantia dos direitos materiais obedece à fórmula do Tribunal Constitucional Federal, segundo a qual, „El derecho procesal sirve para la producción de decisiones conformes a la ley y, desde este punto de vista, correctas pero, además, dentro del marco de esta corrección, justas‟. Tudo isto indica que no âmbito do procedimento há que vincular dois aspectos; um procedimental e outro material.
ao juiz como agente político do Estado, amplos poderes para imprimir maior utilidade e efetividade ao processo, motivo pelo qual alguns autores classificam esse papel participativo do juiz de ativismo judicial, a exemplo de Didier Jr. e Zaneti Jr. (2007. p.118), para quem no processo coletivo “há uma faceta saudável do princípio inquisitivo ou impulso oficial”.
O ativismo judicial (judicial activism) resulta da evolução social, política e cultural e não implica a rejeição do princípio dispositivo, uma vez que a ampliação do poder do juiz na direção do processo (atividades probatórias, valorizações jurídicas, juízos históricos) resguarda e ao mesmo tempo se concilia com o ativismo das partes. A atual dinâmica processual recupera o valor essencial do diálogo na formação do juízo que deve ser fruto da cooperação das partes com o órgão judicial e deste com as partes, dando concretude ao princípio constitucional da democracia participativa também na realização de justiça14.
Como sujeito eminente do processo, o juiz detém poder e autoridade para dar efetividade às normas de proteção, desde que diante da omissão ou atuação imprópria da Administração Pública, sem que isso se configure em qualquer interferência indevida. É o que se pode constatar com o tratamento conferido pela CF às prescrições sobre o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado quando exige, por exemplo, o prévio estudo de impacto ambiental para instalação de obras ou atividade potencialmente causadora de degradação ambiental (CF, art. 225, §1º, IV),fazendo emergir os princípios da prevenção, precaução, do poluidor-pagador e da participação. A esse respeito Machado (2004, p.125-126), destaca a posição assumida pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar unanimemente a inconstitucionalidade do § 3º do art. 182 da Constituição do Estado de Santa Catarina, que previa a dispensa do EPIA no caso de áreas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais (ADIN, 1086-7-SC, DJU 10.08.2001)15.
14 Ver Oliveira, 2009, p. 160, 162, 165, 168), para quem
Em vez do juiz ditador, dono de um processo inquisitório e autoritário, ou de um processo totalmente dominado pelas partes, como anteparo ao arbítrio estatal (a exemplo do sucedido na Idade Média com o processo romano-canônico), importa fundamentalmente o exercício da cidadania dentro do processo, índice da colaboração das partes com o juiz, igualmente ativo, na investigação da verdade e da justiça.
15 Ver também: Convenção sobre Diversidade Biológica, Rio de Janeiro, 1992: Artigo 5 (Cooperação);
Artigo 6 (Medidas Gerais para a Conservação e a Utilização Sustentável); Artigo 8 (Conservação In Situ); Artigo 9 (Conservação Ex Situ).
A história já demonstrou que a passividade do juiz do passado não é a maneira mais justa e eficiente para a obtenção dos resultados próprios do processo, motivo pelo qual o ativismo judicial é, na contemporaneidade dos Estados de Direito, um fenômeno irreversível.
Esse princípio da participação também se encontra presente no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América ao prescrever uma atuação ativa por parte do juiz que deverá aferir, in concreto, a predominância das questões comuns sobre as individuais e a relevância social da tutela coletiva, perquirindo minuciosamente sobre a representatividade das partes envolvidas (art. 2º).
Igualmente, o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos/USP, ao arrolar dentre os princípios da tutela jurisdicional coletiva o princípio da participação pelo processo e no processo (art. 2º) prescreve ao juiz do feito a notificação do Ministério Público e até de outros legitimados, para que proponham demanda coletiva quando tiverem conhecimento da existência de diversos processos individuais correndo contra o mesmo demandado e sob o mesmo fundamento jurídico (art. 8º).
Importante destacar ainda que o princípio de participação social no processo coletivo, que consolida o alargamento e a flexibilidade para o acesso à justiça, já se encontra encartado na Lei da ação civil pública (Lei 7.347, 1985) quando permite a qualquer pessoa o poder de provocar a iniciativa do Ministério Público para a propositura da ação coletiva, tornando obrigatória essa representação em relação ao servidor público (art. 6º). Do mesmo modo, o legislador atribuiu responsabilidade similar aos juízes e tribunais quando diante de fatos capazes de gerar a correspondente ação (art.7º).
2.1.4 Economia
No processo coletivo, especialmente, a reunião de processos em casos como o da conexidade e continência, já contemplados no regime codificado (CPC, art. 301, VII c/c arts. 102/107) viabiliza maiores resultados com o menor emprego de atividades processuais na busca dos efeitos pretendidos, o que também é possível diante dos casos de litispendência e coisa julgada.
A destinação social do processo impõe que a sua resolução se dê de forma objetiva e eficiente para cujo resultado há que haver proporção entre os meios disponíveis para a administração da justiça e o fim pretendido.
Esses são objetivos que, com maior razão, devem ser alcançados no sistema do processo coletivo e que, segundo Grinover (2007, p. 13-14), levaram os autores do Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos/USP a recomendarem interpretação extensiva em relação ao pedido e à causa de pedir, abreviando empecilhos que a diferença de legitimados ativos possa eventualmente causar, minimizando a rigidez dos conceitos de conexão, continência e litispendência (CPC, §§ 1º, 2º e 3º art. 301) que, no processo individual dificultam muitas vezes a identificação das relações entre processos e, por fim, entravam a sua reunião ou extinção.
A economia e a eficiência processuais são valores constantes do direito processual civil e têm sido no Brasil objeto das muitas reformas por que tem passado o CPC. Ressalte-se que o juiz ativo, dirigente efetivo do processo é quem dará a maior contribuição à economia processual, uma vez que a ele caberá impulsionar o procedimento em conformidade com as finalidades da lei, possibilitando debate rápido da causa, mesmo que de cognição exaustiva em direção ao seu resultado final, qual seja, a realização do direito material e de outorga da justiça.
Não se pode ocultar que a eficiência na administração da justiça só pode ser realizada com a garantia de proporcionalidade entre os meios disponíveis e o fim a ser alcançado, motivo pelo qual Baracho (1984. p. 363-364), ao proclamar que a jurisdição constitucional da liberdade só estaria assegurada por meio do Processo Constitucional, instrumento eficaz para fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar os direitos individuais e coletivos, afirmava que “a construção democrática do Estado assenta-se no exercício responsável do poder, para proteger os direitos dos governados. Os mecanismos eficazes de controle ou de contenção, sejam eles prévios ou posteriores, moderam a atividade estatal, conformando-a com os postulados jurídicos, deferidos pelo regime, constitucionalmente e legitimamente estabelecido”. Enfatizava o mestre que os Tribunais Constitucionais têm, além da missão de interpretar e aplicar o direito comum, competência para antecipar a realização das aspirações da sociedade humana.
As ações coletivas devem ter o objetivo imediato de proporcionar economia e eficiência no seu processamento e no seu resultado, em vista da sua finalidade que é exatamente a de evitar a multiplicidade de ações individuais para obter, em menor tempo e com maior grau de efetividade, a resolução judicial de conflitos plurais, de grupos e coletividades afetados pelos efeitos danosos da ação ou omissão de outrem. Essa economia de tempo e de dinheiro não favorece apenas o autor da ação coletiva, mas também se estende ao Judiciário e ao próprio réu. Ao Judiciário porque, ao intervir numa só ação, ele se desembaraça de uma vasta quantidade de ações e processos iguais e repetitivos16. Ao réu, os benefícios da economia se manifestam, porque o ônus financeiro se reduzirá, em vez da sua multiplicação em várias demandas (GIDI, 2007, p. 26).
O princípio da economia está contemplado na Constituição Federal (art. 5º, LXXVIII) e aponta não apenas para o tempo necessário para a realização do processo, mas também para a redução dos seus custos, o que permite maior otimização da prestação jurisdicional como um todo, com vistas ao alcance de resultados céleres e eficazes.