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entre direitos fundamentais

Em uma decisão judicial, é imprescindível que sejam expostos os motivos pelos quais o julgador decidiu, diante da situação fática e considerando a sua correspondência aos

elementos jurídicos adequados.477 Pela fundamentação, compreende-se a interpretação feita

pelo julgador, da norma aplicada. Essa interpretação ou tese jurídica é a razão de decidir,

473 _{Voto da Min. Cármen Lúcia. p. 2.151/2.154.}  

474 _{Votos dos Min. Ricardo Lewandowski. p. 2.164. Min. Joaquim Barbosa. p. 2.176. Min. Gilmar Mendes. p.}

2.230. Min. Marco Aurélio. p. 2.272. Min. Celso de Melo. p. 2.295. Min. Cezar Peluso. p. 2.325. 

475

A condução de todos os direitos fundamentais, ou sua derivação da dignidade da pessoa humana é o que assenta SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 83-84. 

476 _{Ver SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 105.}  477

A obrigatoriedade de fundamentação das decisões é prevista no art. 93, IX, da CF. O caput do art. 1º, da CF, estabelece o Estado brasileiro como Estado Democrático de Direito, consagrando o direito positivado. 

contida na fundamentação que, além dessa razão, pode conter outras abordagens, inclusive

irrelevantes à decisão do caso.478

Os julgadores invocaram um ou mais dos fundamentos supra explicitados, em cada um dos votos, como princípios constitucionais autorizadores da interpretação conforme a Constituição, utilizada como técnica de decisão nas ações em comento.

De modo geral, os conteúdos dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, invocados como princípios, não foram explanados para delimitá-los como parâmetros. Falou-se em liberdade, igualdade, intimidade e privacidade como decorrentes da dignidade da pessoa humana e como direitos de personalidade – ou livre desenvolvimento da personalidade – mas não se demarcou sequer as fronteiras de conteúdos desses direitos. Só um dos votos, por exemplo, chegou a mencionar a não instrumentalização da pessoa como o

conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana.479

Como já aventado, uma mesma ação estatal pode implicar intervenção simultânea nas áreas de proteção dos direitos fundamentais à privacidade e à intimidade, donde se poderia

identificar uma concorrência aparente ou ideal.480 Concluiu-se, porém, que, no caso em

comento, a legislação brasileira, por meio do instituto da união estável entre pessoas de sexos diferentes não interviera em nenhuma das referidas áreas de proteção, ao contrário da conclusão do STF, que apontou que uma interpretação não inclusiva da união estável entre pessoas do mesmo sexo no art. 1.723 do Código Civil atingiria tais direitos.

Um instituto cujo objetivo é regulamentar efeitos jurídicos de relações pessoais existentes no âmbito privado não seria apto a atingir os direitos de intimidade e privacidade, que se destinam a proteger a autoconservação ou autoexposição de informações íntimas ou

privadas.481

Quanto aos demais direitos fundamentais apontados pelo STF como parâmetros de sua decisão, também se poderia levantar a hipótese de concorrência entre eles. Se fosse o caso de        

478

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. In: SARLET et al. op. cit., p. 937-940. O autor, nesse trabalho, comenta a

ratio decidendi como elemento exclusivo do common law, elaborada a partir dos fundamentos da decisão

precedente. Para ele, como o sistema civil law preocupa-se apenas com a aplicação da lei, pouca importância se daria à fundamentação. No entanto, diante das técnicas de interpretação que privilegiam a construção da norma para além do texto, e da valorização das cláusulas abertas e da carga valorativa dos conteúdos jurídicos indeterminados, é imprescindível a investigação das razões de decidir ou dos motivos que lastreiam as fundamentações das decisões.  

479 _{Voto do Min. Marco Aurélio. p. 2.269-2.270.} 

480 _{Ver DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. op. cit., p. 163-164. Para esses autores, ocorre concorrência}

entre direitos fundamentais quando a intervenção estatal atinge mais de um direito do mesmo titular. Mas pode ocorrer concorrência apenas aparente, nesse caso havendo apenas um direito atingido, apto a servir de parâmetro ao exame da constitucionalidade. Diz-se ideal da concorrência em que, efetivamente, mais de um direito é atingido e cujo atingimento terá de ser justificado pelo Estado. 

481

concorrência ideal, cada um assumiria de fato a condição de parâmetro constitucional para a análise da constitucionalidade da lei em análise. Caso se tratasse de concorrência aparente, a especialidade de um desses direitos em relação a outro afastaria o mais geral como parâmetro de análise.

Os direitos fundamentais apontados como parâmetros pelo STF para extrair a sua interpretação do art. 1.723, do Código Civil, conforme a Constituição foram, como já mencionado, foram a liberdade, a intimidade, a privacidade, a igualdade e a segurança jurídica, que seriam decorrentes da dignidade da pessoa humana ou do livre desenvolvimento da personalidade.

Quanto ao direito fundamental de liberdade, afora a consideração sistemática que permite aferir o seu conteúdo, tendo em vista que, mencionada no caput do art. 5º, a garantia à sua inviolabilidade se especifica nos incisos seguintes, há ainda que se considerar o conteúdo

subsidiário desse direito, não inserido nas áreas específicas482, para verificar-se uma sua

eventual concorrência na análise da constitucionalidade do art. 1.723, do Código Civil. Tal direito fundamental encontra conteúdo subsidiário na autonomia, ou na capacidade de autogoverno, que por sua vez se desdobra como visto em autodeterminação, autoconservação e autoexposição. Sob esse parâmetro de constitucionalidade, a interpretação literal do dispositivo legal subsistiria, uma vez que tal interpretação não estaria intervindo na autonomia dos indivíduos.

Também subsistiria sob os parâmetros específicos da intimidade e privacidade, como mencionado antes.

De todos esses conteúdos, só o do direito à igualdade seria legítimo politicamente para fundamentar a extensão, tanto do instituto da união estável, quanto do casamento, aos casais homossexuais. Contudo, a distribuição das competências constitucionais atribui ao Poder Legislativo a incumbência de concretizar a Constituição, em se tratando da criação de institutos legais.

Mas houve menção ainda a outro princípio constitucional. À segurança jurídica;

direito fundamental garantido pela Constituição,483 e também apontada como parâmetro pelo

STF para análise da constitucionalidade na decisão proferida na ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF, o que, portanto, a insere no rol das normas possivelmente concorrentes para a fundamentação; dedica-se o item seguinte.

482

Cf. MARTINS, Leonardo. op. cit., p. 48. 

483

4.2 OUTRO PARÂMETRO CONSTITUCIONAL: O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA