A inércia legislativa foi reiteradamente citada na ADPF 132/RJ e na ADI 4277/DF,
como causa da busca pela efetividade constitucional via Poder Judiciário.512 No entanto, as
ações ajuizadas perante o STF não demandaram uma declaração de inconstitucionalidade
repressiva, a gerar a obrigatoriedade de criação da norma pelo legislador.513 Nem os autores
das ações, nem os julgadores, afirmaram, pois, que os direitos fundamentais elencados como razões de procedência seriam normas capazes de indicar a obrigatoriedade de o legislador regulamentar as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo.
Não se buscou o saneamento da alegada omissão legislativa pela Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ainda assim, analisar-se-á esse instrumento, a fim de se identificar as razões pelas quais; mesmo à vista da reiterada alegação de inércia e omissão legislativa, tanto dos legitimados para ajuizar as ações, quanto do STF; não foi cogitado.
A primeira Constituição a abrigar a Ação de Inconstitucionalidade por omissão foi a iugoslava de 1974. Também a portuguesa de 1976 e a brasileira de 1988 preconizaram esse instrumento. Além disso, algumas Cortes constitucionais de países de cuja Carta Magna não consta o instituto, como Áustria, Itália, Espanha e Estados Unidos, têm desenvolvido técnicas de interpretação que lhes permitem solicitar aos órgãos legislativos a edição de leis destinadas
a efetivar direitos fundamentais dos cidadãos.514
A ação de Inconstitucionalidade por Omissão é uma espécie de Ação de Inconstitucionalidade destinada a sanar omissões do Poder Público, quando se trate de tornar efetiva uma norma constitucional (art. 103, § 2º). É um instrumento do controle abstrato de constitucionalidade, cuja competência para o julgamento é do STF.
Registre-se, que, além desse tipo de ação que visa a efetivar norma constitucional privada de eficácia por falta de regulamentação, a Constituição brasileira prevê outra
512
O voto do Ministro Celso de Melo abriu, inclusive, um tópico na fundamentação para falar das omissões inconstitucionais, que devem ser colmatadas pelo Poder Judiciário, inclusive com uma postura ativista, especialmente no caso da defesa dos direitos das minorias, uma vez que a Constituição não permite o desrespeito, pela maioria, dos interesses e direitos da minoria (p. 2318-2321).
513
Constitui-se a Ação de Inconstitucionalidade por omissão em um meio de controle judicial abstrato e repressivo que, se procedente, impõe a informação da omissão à autoridade competente para a criação da norma, com ou sem prazo (Cf. DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. op. cit., p. 122).
514
Cf. FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Controle de Constitucionalidade na Omissão Legislativa: instrumentos de proteção judicial e seus efeitos. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2002. p. 109-110.
possibilidade de sanar a omissão do Poder público responsável pela normatização demandada pela Carta Magna, qual seja, o Mandado de Injunção, esse destinado, porém, a viabilizar a fruição de direito subjetivo, obstada por ausência de ato normativo regulamentador da norma
constitucional.515 Aqui não se estenderá em comentários sobre o Mandado de Injunção, já que
o que aqui se visa é a análise de uma decisão proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade.
A ação de Inconstitucionalidade por omissão requer, para sua procedência, que a omissão apontada seja violadora da Constituição, por ser descumprido um dever de agir,
comandado pela própria Carta.516
Assim, tal violação, no caso do Poder Legislativo, corresponde à não edição de norma que seja exigência constitucional de ação, não bastando o mero dever geral de legislar. Esse diz respeito à competência, é um poder-dever exercido a partir da discricionariedade do legislador. Nem toda omissão legislativa é, portanto, inconstitucional. A imposição de edição de norma deve ser permanente e concreta, e não resultante de dispositivos abstratamente
impositivos.517 Quer isso dizer que o comando tem de ser direto, e que também de plano deve
ser comprovada a impossibilidade de efetividade da Constituição, causada pela não edição da regulação legal.
Desse modo, diz-se haver preceitos constitucionais cujo cumprimento depende das lutas políticas e dos instrumentos democráticos, não ensejando ações objetivas, a questionar
omissões dos órgãos públicos.518 Tais preceitos, cuja concretização não é imediatamente
imposta pela Constituição, dependerão, para tornarem-se concretos, da discricionariedade legislativa. O juízo de oportunidade do legislador não estará vinculado, em razão da inexistência da ordem direta.
A distinção entre normas constitucionais que ordenam concretamente sua efetividade e normas constitucionais que apenas indicam programas dependentes da escolha de conformação pode se afigurar problemática. No caso das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, não havia um comando constitucional direto carente de efetivação. Não bastasse isso, há uma norma na própria Constituição, que define união estável como entidade familiar entre homem e mulher. Nesse sentido, a omissão legislativa derivada da necessidade de legislar acerca da demanda social representada pela união entre pessoas do mesmo sexo não
515 O Mandado de Injunção está previsto como garantia fundamental no art. 5º, LXXI, da CF. 516
O legislador pode, ao não legislar, estar tão somente usando de uma sua faculdade, só violando a Constituição, se houver um mandamento impondo a sua atuação (Cf. DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. op. cit., p. 72).
517
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit., p. 1.033-1.034.
518
teria uma natureza jurídica inconstitucional, tendo em vista sua identificação com o dever de legislar, mas não com um comando constitucional concreto.
Na hipótese de um eventual recebimento e procedência de ADO, poderia o STF aludir aos mesmos preceitos constitucionais, invocados nas petições iniciais das ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF e também na fundamentação da decisão, como não efetivados em razão da ausência de norma infraconstitucional regulamentadora do instituto. Mas tal alusão como base para uma suposta omissão inconstitucional se afiguraria problemática em razão da existência do § 3º do art. 226, que tem a mesma hierarquia dos outros preceitos constitucionais, além de ser uma regra especial, passível até de ser apontada como uma exceção ao direito à igualdade. O Código Civil editado em 2002 consignou previsão do instituto da união estável nos termos da regra inserta na Carta Magna.
Uma decisão com essa base iria de encontro ao entendimento de que a omissão somente se concretiza se a ordem constitucional é expressa, tendo o Legislador liberdade para conformar os direitos fundamentais segundo sua competência para determinar a
oportunidade.519
Por esse motivo, a Corte, no julgamento das ações em comento, preferiu tangenciar a problemática da suposta ocorrência de omissão, afirmando-a, mas, ao mesmo tempo, não se utilizando do instrumento indicado para saná-la. Adotando a interpretação conforme a Constituição, o STF não adotou uma postura de autocontenção e reverência à liberdade legislativa. Muito mais do que apontar a lacuna, o STF a preencheu. Constata-se que, com os mesmos parâmetros utilizados, o STF teria sido mais contido e reverente à atuação do legislador, mesmo se tivesse apontado uma omissão inconstitucional, mas sem supri-la.
Chegou-se a levantar, entre as opções que a Corte teria diante das ações de descumprimento de preceito fundamental, afinal recebidas como ações de declaração de inconstitucionalidade, que uma minoria de julgadores, embora não fazendo constar da votação, teria aplicado, às uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, analogicamente, as normas referentes ao instituto já existente para a união de pessoas de sexo diverso, até que o
legislador cumprisse com o dever de regulamentação.520
Pode se considerar, nesse sentido, que houve julgadores decidindo como se de ação de inconstitucionalidade por omissão se tratasse e, mesmo sem previsão constitucional, suprindo a lacuna legislativa, o que se viu na parte dispositiva da decisão.
519
Ver, sobre omissão inconstitucional, DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. op. cit., p. 128.
520
Se essa tivesse sido a opção clara, com o recebimento e a procedência da ADO, os argumentos da Corte poderiam até ter sido semelhantes aos expendidos nas ações recebidas como ADIs. Ou seja, diante da constatação empírica de que haveria um óbice à efetividade de um direito, poder-se-ia argumentar que caberia ao STF declarar a inconstitucionalidade legislativa. Nesse caso, o reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão seria uma solução menos lesiva à separação de poderes positivada na Constituição.
Porém, restaria ainda o outro óbice constitucional, referente ao suprimento da lacuna. Nos termos em que foi prevista constitucionalmente, a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão padece, ela mesma, de efetividade, no tocante à omissão do Congresso Nacional, pois, no caso do Poder Legislativo, a Constituição não prevê prazo para adoção de providências do sentido da edição da norma faltante no ordenamento, nem muito menos
sanção para o descumprimento521, o que, na prática, significa que qualquer regulamentação de
norma que vise à efetivação da Constituição fica submissa à conveniência do Legislador. Desse modo, a Ação de Inconstitucionalidade por omissão, no tocante à omissão legislativa, não parece lograr o seu desiderato, qual seja, afastar a violação à Constituição,
pois ao Congresso Nacional é dada a faculdade de manter-se omisso.522
A Assembleia Nacional Constituinte chegou a discutir a possibilidade da inserção de um prazo, após o que, sem manifestação do Congresso, o STF poderia editar norma supletiva
até a edição da lei.523 No entanto, tal proposta não foi acolhida pela maioria dos constituintes.
Há quem proponha que a própria declaração de inconstitucionalidade por omissão já disponha sobre a matéria, até a manifestação legislativa, mesmo sem previsão, conciliando-se a autonomia do legislador e a exigência das normas constitucionais, pois não se poderia
entender um dispositivo da Carta sem significado prático.524 Tal solução, no caso em
comento, se tivesse havido recepção da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF como ADOs, seria bem próxima daquela que foi adotada na decisão, inclusive com a solução criadora. Essa foi, consoante opinião já citada, a solução adotada pela minoria de julgadores e não registrada na votação.525
Embora ainda incorresse em avanço sobre a função legislativa, comparada com a interpretação prevalecente dada pelo STF ao art. 1.723 do Código Civil, teria demonstrado
521
Consoante § 2º, do art. 103, da CF.
522 Cf. FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. op. cit., p. 114. 523 Cf. FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. op. cit., p. 114. 524
SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 48-49.
525
maior respeito da Corte ao legislador, já que estabeleceria claramente a opção por um suprimento legal, enfatizando a necessidade da norma.