2 Theory
2.6 Multiphase flow
Muitos juristas costumam apontar a dignidade da pessoa humana como base de todos
os direitos fundamentais.456 Alguns o chamam de princípio dos princípios, tendo em vista que
é o único que segundo eles não poderia ser relativizado.457 Seria, nesta perspectiva, a
dignidade humana uma espécie de ponto de partida comum aos direitos fundamentais consagrados na Constituição brasileira de 1988, norma da qual todos os outros haurem sua própria consistência. É dito que mesmo a vida poderia ser relativizada, mas a dignidade seria
valor absoluto.458
455 Nesse Sentido, HORBACH, Beatriz Bastide. Constitucionalizar a felicidade é cura ou placebo? Disponível
em: <http://www.conjur.com.br/2013-ago-03/observatorio-constitucional-constitucionalizar-felicidade-cura-ou- placebo>. Acesso em: 21 set. 2014. A autora também alerta para o uso inflacionário do princípio da dignidade humana e dos demais direitos fundamentais, sob pena de tornarem-se meros argumentos retóricos.
456
Por todos: RAGAZZI, José Luiz; GARCIA, Thiago Munaro. op. cit., p. 179. CARVALHO, Kildare Gonçalves. op. cit., p. 582. BULOS, Uadi Lamêgo. op. cit., p. 392. SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 105. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 81.
457
TAVARES, André Ramos. op. cit., p. 499. Esse autor cita Fernando Ferreira dos Santos como adepto dessa ideia. Ver também: CASARIL, Agenor. A pessoa humana como centro e fim do direito: a positivação da dignidade da pessoa humana. Revista do Ministério Público do RS. Porto Alegre, n. 62, p. 93, nov. 2008 / abr.2009. Disponível em: <http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1246468036.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2014.
458
Cf. RAGAZZI; GARCIA. op. cit., p. 179. No entanto, é lembrar que os direitos fundamentais positivados na Constituição brasileira não são absolutos, podendo, em concreto, chocarem-se entre si. Mesmo a dignidade humana, que é um bem protegido constitucionalmente, pode, eventualmente, chocar-se com algum dos direitos fundamentais, como, por exemplo, em uma hipotética situação de doença terminal, em que há vida, mas já, pela própria situação, sem a qualidade que poderia torná-la digna. Saliente-se que o Direito Penal brasileiro não
Esse absolutismo da dignidade da pessoa humana remete à ideia jusnaturalista que defende a existência de direitos inatos ao homem. Uma vertente invoca a divindade como fonte desse direito, e outra o situa na razão humana. Mas ambas sustentam a suprapositividade
dos direitos naturais do homem.459
O constitucionalismo moderno, porém, consagra o reconhecimento de direitos fundamentais, desde que positivados. A dignidade da pessoa humana está positivada em muitas constituições atuais, como princípio, direito fundamental ou, no caso da brasileira,
como um dos fundamentos da República.460 Diz-se que o significado da dignidade da pessoa
humana como fundamento da república centra-se na visão do ser humano como conformador
de seu próprio projeto de vida.461
permite a eutanásia e nesta situação hipotética poderia haver, portanto, um choque da vida com a dignidade humana, prevalecendo, no caso do ordenamento jurídico brasileiro, a vida. A eutanásia é discutida não só pelo direito, mas em várias outras áreas do conhecimento e, conforme George Salomão Leite (LEITE, George Salomão. op. cit., p. 138-162), é equiparada ao homicídio ou auxílio ao suicídio e sancionada nas legislações de vários países, inclusive a brasileira, embora haja países que regulamentaram o direito de morrer mediante eutanásia. O Direito de morrer é, na verdade, uma das vertentes do direito à vida, ainda mais quando a morte se afigura mais digna. É o exercício negativo do direito à vida, no qual o Estado realiza uma intervenção, quando o proíbe. Um doente terminal, sem chance de recuperar as mínimas condições para um projeto pessoal de vida, se a ele, ou mesmo a seus familiares (quando o doente não tem sequer consciência de sua situação) é negada a escolha entre sua vida e a dignidade de abreviá-la, não é senão um instrumento do Estado, nesse caso dirigido ao cumprimento da legislação que preserva o direito à vida. Ainda assim, um mero instrumento. É a antítese da noção de dignidade kantiana.
459
Ver CRUZ, Danilo Nascimento. Premissas históricas e teóricas sobre a constitucionalização do Direito. Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/artigos_ver.php?idConteudo=92>. Acesso em: 1 mar. 2015.
460 Além de fundamento da República, a dignidade da pessoa humana está também no caput do art. 170, como
finalidade da ordem econômica (assegurar a todos uma vida digna), no art. 226, § 6º, que trata do planejamento familiar baseado na dignidade da pessoa humana e planejamento responsável, e no caput do art. 227, que trata do asseguramento da dignidade às crianças e adolescentes. O direito comparado, consoante SARLET, conheceu uma constitucionalização da dignidade da pessoa humana a partir do século XX, notadamente a partir da Declaração da ONU, de 1948. O referido autor cita como exemplo dessa presença (em algumas constituições aparece apenas no preâmbulo) as constituições da Alemanha, Espanha, Grécia, Irlanda, Portugal, Itália, Bélgica, Brasil, Paraguai, Cuba, Venezuela, Peru, Bolívia, Chile, Guatemala e Rússia. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 65-67.
461 Cf. Canotilho (op. cit., p. 225-226) que, comentando a inserção da dignidade humana na Constituição
portuguesa, faz menção ao princípio antrópico. A República serve o homem, e não o contrário, preconizando uma sociedade constitucional inclusiva e multiculturalista.
4.1.5.1 O conteúdo jurídico da dignidade da pessoa humana e sua utilização como parâmetro de interpretação constitucional
A dignidade humana é difícil de ser conceituada.462 Embora afirmada como base dos
direitos fundamentais, não seria ela mesma um deles, pelo que a menção ao direito à dignidade seria o reconhecimento de outros direitos, como respeito, proteção, promoção e
desenvolvimento da existência digna.463 Se há uma dificuldade de conceituação, muito mais
haverá para se demarcar o conteúdo da dignidade humana, distinguindo-o do conteúdo dos direitos fundamentais.
A dignidade humana como conceito advém do cristianismo, que projeta o homem à imagem de Deus. Já na Grécia antiga era possível a gradação da dignidade, de acordo com a posição social, mas para os estoicos não havia tal gradação, pois a dignidade era a diferença
entre os seres humanos, possuidores de igual dignidade, e as outras criaturas.464 A dignidade
humana como norma jurídica costuma ser conceituada pela recorrência à fórmula de Immanuel Kant, para quem tal dignidade, baseada na autonomia, consiste em não poder o homem ser instrumentalizado, ele que é fim em si mesmo, e não meio, pois, dotado de razão,
o homem tem dignidade, enquanto as coisas têm preço.465
Também há quem veja a consistência da dignidade humana, não só no fato de o homem não poder ser um instrumento, mas também de poder fazer escolhas e ter decisões livres da interferência de outrem em seu pensar e decidir. Assim, seria esse sujeito livre das imposições de conotações eleitorais e econômicas ou mesmo interferências internas
decorrentes de vícios.466
Não à toa se diz que há dificuldades conceituais acerca da definição da dignidade humana, pois essa última definição, como também a ênfase kantiana na autonomia, acopla ao conceito de dignidade humana elementos referentes ao conceito de liberdade, a ponto de se poder elaborar com os mesmos elementos uma definição desse direito fundamental, ressaltando-se sua natureza autônoma e antropocêntrica.
462 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p 38-41. O autor recorre aos conceitos de diversos estudiosos e conclui
que não é fácil definir a dignidade da pessoa humana.
463 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 73. 464 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 30-31. 465
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 32-33.
466
Em sendo a dignidade adjetivada pela noção de humanidade, e esta por sua vez caracterizada pela racionalidade, o antropocentrismo é norteador intrínseco do conceito. O conteúdo e a definição da dignidade humana haverão de ser buscados na consideração do ser humano como um fim em si mesmo, não passível de ser instrumentalizado, em razão – e somente em razão – da sua condição humana, não sendo elemento jurídico qualquer consideração metafísica; sob pena de enfraquecer-se a definição como categoria jurídica,
positivada no Estado Democrático de Direito iluminado pela laicidade.467
Como parâmetro Constitucional, em geral a doutrina e a jurisprudência, embora tecendo loas à dignidade da pessoa humana, e apontando-a como fundamento de decisões, não cuidam de defini-la com exatidão ou sequer procuram aprofundar-se mais no esclarecimento de seu conteúdo. Essa dificuldade radica na vagueza do conceito, na sua polissemia e no fato de, diferentemente dos direitos fundamentais, não dizer respeito a aspectos isolados da vida,
mas a uma inerência do ser humano.468 Mas também porque o anúncio retórico da dignidade
da pessoa humana parece não demandar maiores explicações, bastando o discurso de quem utiliza o conceito para a justificação de utilizá-lo. Há até quem afirme a impossibilidade de uma definição fixa, pelo que seria a dignidade da pessoa humana um conceito a ser construído
a cada concretização.469
Por outro lado, há quem se preocupe com a utilização do princípio da dignidade humana em decisões, mesmo quando seja ele desnecessário ou impertinente, somente para “dar imponência ao decisionismo judicial, vestindo com linguagem pomposa qualquer
decisão tida como politicamente correta...”470 Com efeito, o conceito, sem aprofundamento
dogmático e correta delimitação, resvala para a possibilidade de revestir-se de qualquer conteúdo. Por isso, apesar de se reconhecer a familiaridade do princípio com os direitos fundamentais positivados no art. 5º da Constituição, notadamente com a liberdade, salienta-se aqui que a atribuição à dignidade da pessoa humana dos conteúdos de todos aqueles direitos só aumenta a confusão conceitual.
Afigura-se um tanto problemática apontar a autonomia do titular como elemento definidor da dignidade da pessoa humana, pois mesmo os seres humanos privados, transitória ou permanentemente, de sua autonomia e, portanto, de elaborarem um projeto de vida, como
467 Sarlet admite que herdou-se uma certa concepção metafísica do cristianismo, mas alude, quanto a isso, a
críticas dessa concepção, partidas de opiniões que pretendem ver na dignidade humana um postulado intercultural e secularizado. op. cit., p. 37-38.
468 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 38-39. 469
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 41.
470
os incapazes e os inconscientes, mantêm seu direito à dignidade. Assim também a inexistência da racionalidade não priva o ser humano de dignidade.
A condição humana é, portanto, o elemento sem o qual se pode dizer que inexiste a dignidade da pessoa humana. O outro elemento imprescindível para a identificação da dignidade é a impossibilidade de instrumentalização à la Kant. Esses dois elementos estão imbricados um no outro.
A delimitação desses elementos como conteúdo da dignidade da pessoa humana talvez reduza a área de utilização do conceito, mas estrema-o dos direitos fundamentais que com aquela categoria guardam similitudes, mormente o conceito do direito fundamental à liberdade, para o qual a autonomia é imprescindível.
A dignidade da pessoa humana como impossibilidade de instrumentalização considera o âmbito de proteção da norma e foi uma fórmula adotada pelo Tribunal Constitucional alemão em várias decisões, permitindo a verificação de violação do direito no caso
concreto.471
4.1.5.2 A dignidade da pessoa humana como parâmetro jurídico na decisão do STF
As menções à dignidade da pessoa humana, feitas pelos julgadores nos votos que compuseram o acórdão proferido na ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF, não se estenderam na definição ou no conteúdo desse fundamento constitucional aplicado ao caso concreto, a não ser como uma categoria abrangente, da qual derivam direitos fundamentais, pois da dignidade
humana fez-se derivar a sexualidade, como elemento existencial.472 Mas em um voto, ao
tempo em que apontadas como decorrência da dignidade da pessoa humana, a preferência e atividade sexual foram também tidas como tuteladas pela intimidade e privacidade, e ainda
471
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 60-61. O autor, porém, em seguida a essa afirmação, identifica a violação da dignidade da pessoa humana “onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação de poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (de direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana...” Para não fixar um conceito, segundo ele, minimalista, da dignidade, Sarlet acaba formulando um conceito que abarca vários direitos fundamentais e seus conteúdos, colocando numa perspectiva de direito de defesa e direito prestacional (op. cit., p. 62).
472
pelo pluralismo.473 No mais, entre outros princípios constitucionais, apontou-se a dignidade
como apta a impor o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.474
Não havendo desenvolvimento dos elementos conceituais que permitiriam concluir que o direito à sexualidade deriva da dignidade da pessoa humana, a invocação do fundamento quedou-se num terreno retórico, abrindo o conceito de dignidade para abrigar qualquer conteúdo cabível, a partir do caso concreto.
Somente se invoca a dignidade da pessoa humana para daí derivar-se a sexualidade, quando se confundem conteúdos da dignidade com os de direitos fundamentais constantes do art. 5º, da Constituição ou quando se firma que todos os direitos fundamentais acabam por ser
reconduzidos de alguma forma àquele fundamento da República.475 Porém, quando se pensa
em estabelecer uma delimitação de conteúdos, até para enfatizar a força normativa de cada direito, a invocação à dignidade da pessoa humana só ganha sentido nos casos que envolvam o seu próprio conteúdo, mesmo que seja ela vista como lex generalis em relação aos direitos
fundamentais.476
O direito à sexualidade, e nele contidas a orientação e a escolha sexuais, como pontuado em um dos votos, está devidamente tutelado pelo direito fundamental à liberdade.
4.1.6 Os conteúdos dos direitos fundamentais invocados pela Corte e o reconhecimento