The procedure

As ações de controle de constitucionalidade abstrato têm como escopo a defesa do ordenamento jurídico, e não a defesa de interesses subjetivos ou interesses das partes. A sua finalidade é a preservação da supremacia da Constituição. Esses processos não abrigam, pois, o contraditório, embora possa haver participação dos órgãos cuja competência é elaborar os

atos normativos, e também da sociedade, por seus grupos de representantes.493

Da rigidez e da supremacia constitucionais decorre a necessidade do controle de constitucionalidade das leis e outros atos normativos, sem o que o advento de normas incompatíveis com a Lei Maior e a mudança de sentido dos próprios dispositivos

constitucionais desfigurariam a obra do poder constituinte originário.494 O controle de

constitucionalidade das leis pressupõe a verificação das formalidades previstas na Constituição para a edição das leis e atos normativos, o chamado controle formal; e a verificação da compatibilidade do conteúdo da legislação infraconstitucional com os comandos emanados da Lei Maior, que é suprema, encontrando-se no topo da pirâmide do ordenamento, configurando-se aí o chamado controle material.

Da observância das formalidades no controle formal decorre, do ponto de vista

subjetivo, a verificação das competências, com vistas ao equilíbrio dos poderes,495 já que a

atuação técnica, baseada em regras de experiência e precedentes. O autor exemplifica os conceitos jurídicos indeterminados com expressões como interesse público, segurança pública, propriedade produtiva (BARROSO, Luís Roberto. op. cit., p. 336-337). 

493 _{Ver DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de Processo Constitucional: controle de}

constitucionalidade e remédios constitucionais. 2. ed. atual. e amp. São Paulo: Atlas, 2013. p. 218. 

494 _{O caráter imperativo da Constituição é correlato com o exercício de uma função legislativa em harmonia com}

as normas hierarquicamente superiores, independendo tal caráter imperativo de disposição expressa que o reconheça, pois decorrente da natureza do Poder Constituinte e da estrutura escalonada do ordenamento jurídico e de mecanismos que assegurem a sua preeminência – controles de constitucionalidade difuso e concentrado (Cf. GARCIA, Emerson. op. cit., p. 12). 

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própria Constituição delineia os órgãos competentes para elaborar os diversos tipos de atos normativos. Já o controle material, incidindo sobre o conteúdo da norma, acaba se revestindo

de alto teor político.496 Por esse motivo, alguns sistemas constitucionais optam por estabelecer

o controle de constitucionalidade por um órgão político, distinto dos poderes Executivo,

Legislativo e Judiciário.497

Outra fórmula para a garantia da supremacia e rigidez constitucionais é a previsão do controle jurisdicional dos atos normativos, atribuída a um órgão distinto dos demais órgãos do próprio Poder Judiciário, órgão esse voltado apenas à interpretação da compatibilidade das leis com a Constituição. O Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional, mas não previu, nem que apenas um órgão do Poder Judiciário tivesse competência para declarar a inconstitucionalidade, nem tampouco um órgão com competência única de ser o guardião da Constituição, fiscalizando a observância das leis e atos normativos ao seu comando. O STF, além de ser o ‘guardião da Constituição’, pronunciando a última palavra sobre a interpretação da constitucionalidade das leis e atos normativos, possui outras competências judiciais.

O Brasil optou pela adoção de um controle misto de constitucionalidade pelo Judiciário, ou dois tipos de controle de atos normativos. Um é controle difuso, exercido por todos os juízes e tribunais do país. O outro é o controle concentrado, exercido pelo STF. O controle de constitucionalidade também pode ser exercido de forma concreta, incidentalmente em ações onde as partes discutem direitos subjetivamente, ou abstrata, quando não há direitos subjetivos a discutir, questionando-se apenas o próprio ato normativo.

Em regra, o controle de constitucionalidade nos casos concretos é exercido de forma difusa. Por via de exceção, tal controle se dá nos processos em que uma das partes argui,

incidentalmente, uma objeção de inconstitucionalidade da lei ou outro ato normativo.498 Tal

controle, exercido em quaisquer instâncias judiciais, não exclui, necessariamente, a lei do ordenamento jurídico, podendo, contudo, resultar em sua não aplicação no caso concreto, se o

juiz anuir à solicitação da parte.499

Caso haja recurso extraordinário ao STF, e em sendo considerada a lei inconstitucional por decisão definitiva, haverá, por parte da Corte, comunicação ao Senado Federal para que

este a suspenda, no todo ou em parte, conforme a inconstitucionalidade declarada.500

496 _{Ver BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 310.}  497 _{Ver BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 310}  498

Ver BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 313. 

499 _{Ver BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 313.} 

500 _{Art. 52, X, da CF. Para Mendes, esse dispositivo teria sofrido uma mutação constitucional, no sentido de}

destinar ao STF a competência de suspender a eficácia de norma por aquela mesma Corte declarada inconstitucional, visto que teria sido concebido em outra ordem de divisão de poderes, na Constituição de 1934.

Porém, não chegando ao STF para decisão definitiva, nada obsta sua aplicação em outros casos, tendo em vista a sua permanência no ordenamento, o que prejudica a segurança

jurídica.501

O segundo tipo de controle de constitucionalidade adotado pelo Brasil é o controle concentrado, feito pelo STF, ao qual somente chegam os casos concretos via recurso extraordinário, como se viu acima. O controle concentrado, no Brasil, é feito por via de ações que questionam o ato normativo em abstrato, não havendo interesses subjetivos de partes.

Preocupa-se o Tribunal com a regularidade da ordem constitucional,502 com a manutenção da

Supremacia da Constituição, pela eliminação de atos normativos que porventura possam ser com ela incompatíveis.

O controle difuso não oferece ao sistema constitucional a segurança jurídica que o controle concentrado oferece, tendo em vista a possibilidade da manutenção da aplicação da

lei declarada inconstitucional.503

A segurança jurídica advinda do controle concentrado de constitucionalidade reside no fato de que as declarações de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de leis ou atos normativos por decisão definitiva do STF em ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade têm efeito vinculante para os demais órgãos do Judiciário

e dos outros poderes estatais e eficácia contra todos.504 Desse modo, a norma, quando

inconstitucional, é expurgada do ordenamento, não podendo mais ser aplicada em quaisquer       

Seus argumentos radicam no fortalecimento do controle abstrato de constitucionalidade e da redução do significado do controle difuso, no maior peso conferido ao STF, com leis processuais ampliando o poder do relator e estendendo efeitos de decisões já adotadas pelo Tribunal. Diz também que o STF tem conferido efeito vinculante aos fundamentos de suas decisões em controle de constitucionalidade de leis municipais, havendo, ainda, eficácia erga omnes das decisões proferidas pelo STF nas ações coletivas (MENDES, Gilmar. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa. ano 41, n. 162, p. 157-163, abr./jun. 2004. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/953>. Acesso em: 27 maio 2015). A mutação constitucional, porém, ocorre em dispositivos em que o conteúdo é indeterminado, e não em normas escritas com palavras que não comportam ampliação de significado. Nesse caso, por exemplo, verifica-se que a Constituição de 1988 manteve a competência do Senado Federal para a suspensão da Lei declarada inconstitucional pelo STF, de forma clara, sem espaço para uma modificação de sentido. Há quem veja aqui um exemplo de déficits metodológicos oriundos da teoria institucionalista de Häberle que, no caso da mutação constitucional, têm deformado o conceito, levando a desconsiderações de decisões do constituinte sob o argumento de que não seriam compatíveis com a evolução da hermenêutica (Ver MARTINS, Leonardo. Resenha: La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales, de Cesar Landa. p. 49. Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/8/3514/5.pdf>. Acesso em: 27 maio 2015). 

501 _{Ver BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 316.} 

502 _{Ver TAVARES, André Ramos. op. cit., p. 227-228.} 

503 _{Ver, a respeito da prática dos sistemas difuso e concentrado de constitucionalidade no Brasil, MONTEIRO,}

Marco Antonio Correia. O princípio da segurança jurídica e o controle de constitucionalidade brasileiro. Disponível em: <http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/marco.pdf>. Acesso em: 4 jun. 2015. O autor levanta vários problemas para a segurança jurídica no país, advindos da adoção de dois sistemas distintos de constitucionalidade, sem os elementos existentes na origem de ambos. 

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lides. Se, ao contrário, sua constitucionalidade é declarada pelo STF em decisão definitiva, permanece na ordem jurídica.

O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade admite também a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade por omissão quando o órgão administrativo ou o Poder

Legislativo deixam de tomar medida para efetivar norma constitucional.505 Inconstitucional é,

nesta situação, a ausência de legislação, e não a existência. Nesses casos, a ausência de lei ocasiona a discricionariedade das decisões judiciais, que podem ser diversas e até conflitantes.

É de se perguntar se, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, haveria a possibilidade de suprimento da função legislativa pelo Poder judiciário, para sanar a ausência de regulamentação. Poder-se-ia pensar na declaração de inconstitucionalidade por omissão e nos seus efeitos. Contudo, nem a CF, nem a Lei nº. 9.868, dispõem de previsão para tal suprimento.

No mais, a possibilidade do suprimento da legislação ausente mediante o emprego de

analogia, princípios gerais do direito e dos costumes,506 que pode configurar, no caso

concreto, uma substituição do legislador pelo juiz não diz respeito ao controle abstrato de

constitucionalidade. O dispositivo constitucional referente à declaração de

inconstitucionalidade por omissão, sendo especial, afasta a situação geral prevista na lei infraconstitucional, requerendo que o Judiciário cientifique o Poder competente para sanar a omissão, fixando prazo apenas em casos de competência de órgão administrativo.

4.2.2 A segurança jurídica pretendida como consequência da decisão na ADPF 432/RJ e