Habermas, por seu turno, diferencia o plano axiológico do plano deontológico, ou seja, em sua tese ele propõe um princípio universal ‘U’ (princípio de universalização); este princípio seria um princípio moral, não-procedural, diferenciando ‘o que é preferível’ (axiologia) ‘do que é devido’ (deontologia), em moldes algo distantes daqueles elencados por Jørgensen ou pela análise já feita em termos da lógica modal, demonstrando ser afeita à ontologia (o universal há de ser também necessário, são características justapostas, complementares e não excludentes, tampouco passíveis de verificação isoladamente). Neste contexto, Habermas propõe, tal qual Dworkin também o faz, a possibilidade de universalização das normas de ação, aptas a transcender contextos culturais específicos, tornando-se, em decorrência mesmo disto, válidas para todos os destinatários, eis que, além de igualmente participantes do processo de se auferir a “resposta correta”, esta pugna pelo consenso — perspectiva que é ignorada por Alexy (seja no tocante à universalização (ou pretensão de universalização) do decisum, seja na atuação dos atores e do papel da história na obtenção da resposta correta (abrindo margem à discricionariedade)149.
Como vimos, as relações de preferência se dão em relação a valores (ilações axiológicas), já as relações que primam pelo devido (ou indevido) se atrelam a deveres (ilações deontológicas). Tal diferenciação não é encontrada nas obras Alexy150 (que procede ao trato de princípios como se de valores se tratassem151, não havendo diferença sensível no bojo de sua teorização entre princípios e o que pertença ao plano axiológico152), o que faz com que as críticas tenham fundamento. Ora, dizer que princípios plasmam valores é sobremaneira diverso de dizer que de princípios se podem extrair valores — a relação de prevalência parece invertida. Tanto Habermas quanto Dworkin advogam a impossibilidade de equiparação entre
149 HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação: ensaios filosóficos. Trad. Milton Camargo Mota. São Paulo:
Loyola. 2004. pp. 290-291.
150 Ver: ALEXY, Teoría de los Derechos Fundamentales. p. 138 e segs.
151 “Quando Dworkin entende os direitos fundamentais como princípios deontológicos do direito e Alexy os
considera como bens otimizáveis do direito, não se estão referindo à mesma coisa. Enquanto normas eles regulam uma matéria no interesse simétrico de todos; enquanto valores, eles formam, na configuração com outros valores, uma ordem simbólica na qual se expressam a identidade e a forma de vida de uma comunidade jurídica particular.” HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – entre validade e facticidade. Vol. I. pp. 317- 118.
152 HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – Estudos de teoria política. Trad. George Sperber e Paulo Astor
princípios e valores, feita por Alexy, bem como entendem a diferenciação entre princípios e regras se dê pelo prisma lógico-argumentativo.153
Ademais, princípios não poderiam regular os problemas de sua própria aplicação154 para isso, pode-se dizer, precisariam das regras (se se toma como parâmetro a vedação à discricionariedade em sentido forte). Tanto a resposta afirmativa como a negativa provocariam o mesmo efeito da proposição feita por Bulygin, a culminar com a derrotabilidade do Direito, pondo igualmente em xeque a proposta de Alexy, em face do paradoxo levantado. Se as regras estipulariam o procedimento aplicativo de princípios e, pela lógica lançada, princípios possuem dimensão de peso e importância a sobressair sobre as regras, haveria aí uma contradição. Uma disposição contida em princípio pode prevalecer sobre uma regra, o contrário sendo vedado, observando-se que isto se dá no contexto dos ‘hard cases’, donde nos ‘easy cases’ deva haver, ainda que não-absoluta, uma prevalência das regras155. Em tal medida não se pode aceitar uma regra tenha o condão estipular a aplicação de princípios. Eis o que Alexy propõe, entendendo que a racionalidade de um discurso prático demanda a satisfação de condições expressas por procedimentos, determinados pelas regras do discurso.156 Alexy, como os positivistas criticados por Dworkin, enfoca a “abertura”, o elemento procedimental, não solucionando a questão da discricionariedade, tampouco enfocando o resultado das decisões.157
153 “Na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de
sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízos irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre validade e facticidade. Vol. I. pp. 321-322.
154 Quem decide que princípio deva ser aplicado, qual tenha mais peso ou qual deva ser otimizado em detrimento
de outro que deva ceder espaço?
155 “[...] La exigencia de tomar en serio las determinaciones establecidas por las disposiciones de derecho
fundamental, es decir, el texto de la Constitucion, es una parte del postulado de la sujecion a la Constitucion. Es solo una parte de este postulado, entre otras cosas, porque tanto las reglas estatuidas por las disposiciones constitucionales como los principios estatuidos por ellas son normas constitucionales. Esto conduce a la cuestión de la relación de jerarquía entre ambos niveles. [...] La respuesta puede sólo rezar que, desde el punto de vista de la sujeción a la Constitución. existe una prioridad del nivel de la regla. [...] Ciertamente, también el nivel de los principios es el resultado de um acto de positivización, es decir, de una decisión. Pero, una decisión a nivel de principios que pueden entrar en colisión deja muchas cosas sin decidir, pues. un haz de principios tolera determinaciones muy diferentes de relaciones concretase-preferencia; es creglas totalmente diferentes. Así, pues, en la medida en que se adoptan determinaciones a nivel de las reglas. se decide más que a través de la decisión por principios. [...] Pero, la sujeción a la Constitución significa la sujeción a todas las decisiones del legislador constitucional. Por lo tanto, las determinaciones adoptadas a nivel de las reglas preceden a las determinaciones alternativas que, tomando sólo en cuenta los principios, son igualmente posibles.” ALEXY, Teoría de Los
Derechos Fundamentales. p. 134.
156 ALEXY, Robert. Derecho y Razón Práctica. 2ª ed., México: Fontamara, 1998, p. 32.
157 “Autores como Grunwald, Hassemer, Wolter ou Amelung, vêm pondo em evidência que a doutrina da
ponderação, com o sentido e alcance sumariamente assinalados, para além de colidir com princípios balisares da organização e funcionamento do Estado de direito, só seria possível em nome duma compreensão do direito extremamente orientado para as consequências e, por isso, indiferente à legitimação material e à margem de todo o lastro ético-axiológico.” ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as Proibições da Prova em Processo Penal.
Inobstante isto, Alexy propõe o discurso jurídico seja um caso especial do discurso moral (geral), propondo o discurso se comporte de maneira a haver diferenciação entre um e outro no contexto do discurso prático, o que também é objeto de crítica por Habermas.